Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 мая 2023 г. по делу N 7У-3625/2023[77-1568/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Конова Т.Х., при ведении протокола помощником судьи Ракиповой Г.Х., с участием прокурора Ченского Г.Г., представителя потерпевших - адвоката Баракина А.В., осужденного Сивакова А.В. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката Мамедова З.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Мамедова З.Т. в защиту осужденного Сивакова А.В. и заинтересованного лица ФИО41 на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 17 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 августа 2022 года в отношении Сиваков А.В..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационных жалоб, поданных возражений, выступления осужденного Сивакова А.В. и его защитника - адвоката Мамедова З.Т, поддержавших доводы жалобы об изменении приговора и апелляционного определения, мнения представителя потерпевших - адвоката Баракина А.В. об оставлении судебных решений без изменения, жалоб - без удовлетворения, прокурора Ченского Г.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 17 ноября 2021 года

Сиваков А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден к лишению свободы:

по ч. 4 ст. 160 УК РФ на срок 2 года, по ч. 4 ст. 159 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Сивакову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда;

зачтено Сивакову А.В. в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 17 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

гражданский иск потерпевших ФИО7, ФИО8 удовлетворен, взысканы с Сивакова А.В. в счет возмещения ущерба, причиненного в результате преступления, денежные средства в сумме 27 626 323 руб.;

принято решение о сохранении ареста на имущество: земельный участок по адресу: "адрес", принадлежащий на праве собственности ФИО10; земельный участок по адресу: "адрес" принадлежащий на праве собственности ФИО10; жилой дом по адресу: "адрес", принадлежащий на праве собственности ФИО10, до исполнения приговора в части взыскания денежных средств по удовлетворенным исковым требованиям потерпевших;

разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 августа 2022 года приговор суда составлен без изменения.

По приговору суда Сиваков А.В. признан виновным в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном в особо крупном размере, а также в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана или злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

В суде первой инстанции Сиваков А.В. вину в совершенных преступлениях не признал.

В кассационной жалобе и в выступлениях в судебном заседании адвокат Мамедов З.Т. в защиту осужденного Сивакова А.В. с состоявшимися судебными решениями не соглашается ввиду их незаконности, необоснованности и несправедливости. Отмечает существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства виновности Сивакова в совершении преступлений, в основу приговора положены недопустимые, недостоверные и недостаточные доказательства. Отмечает противоречия в показаниях потерпевших и свидетелей, которые не были устранены судом. Указывает, что в заявлении от 25 октября 2019 года потерпевшая ФИО20 качестве похищенного назвала не то имущество, которое впоследствии перечислила в своих показаниях. Обращает внимание, что в ходе производства обысков в помещениях, которыми мог пользоваться Сиваков, похищенное имущество обнаружено не было. Считает, что при производстве по делу достоверно не установлена принадлежность похищенного имущества потерпевшим и конкретное количество похищенных часов, а также их стоимость. Оспаривает допустимость видеозаписи, сделанной в ходе проведения психофизиологического обследования Сивакова. Полагает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты об истребовании из другого уголовного дела протокола обыска в жилище потерпевших, с целью установления наличия ценностей в квартире ФИО21. Не соглашается с решением суда по гражданским искам потерпевших, т.к. осенью 2019 года Сиваков передал потерпевшему ФИО22 12 500 000 рублей. Считает незаконным решение суда о сохранении ареста на имущество ФИО23 которое она приобрела осенью 2019 года у ФИО24, при этом требование потерпевших об обращении взыскания на указанное имущество не было удовлетворено судом в нарушение требований закона. Просит судебные решения изменить, применить к назначенному наказанию ст. 73 УК РФ либо отменить, уголовное дело прекратить.

В кассационной жалобе заинтересованное лицо ФИО10 с судебными решениями не соглашается в части сохранения ареста на принадлежащее ей имущество. Считает ошибочными выводы суда о принадлежности арестованного имущества Сивакову. Утверждает, что осужденный не имеет никакого отношения к ее собственности, земельные участки она приобрела осенью 2019 года у ФИО26 которая, в свою очередь, приобрела имущество у ФИО25 в 2014 году. Отмечает, что супруга Сивакова с семьей арендовала дом летом 2020 года, по истечении договора найма съехала. Просит внести изменения в судебные решения, отменив их в части разрешения вопроса о сохранении ареста на имущество.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Шендяпина О.И. указывает на законность, обоснованность и справедливость судебных решений в отношении Сивакова А.В, просит оставить их без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и поданных возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Статьи 17, 88 УПК РФ устанавливают, что судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь законом и совестью, при этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и в случаях, предусмотренных законом, может быть признано недопустимым.

Между тем, приговор и апелляционное определение указанным выше требованиям закона не в полной мере соответствуют.

Признавая Сивакова А.В. виновным в совершении преступлений суд в качестве доказательств привел в приговоре показания потерпевших ФИО7, ФИО8, свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, данные протоколов осмотра предметов от 8 июля 2020 года, заключение эксперта от 27 июля 2020 года о стоимости похищенных часов.

Оценив показания потерпевших и свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными, поскольку они последовательны и согласуются, как между собой, так и с исследованными в ходе судебного разбирательства письменными доказательствами.

Доводы жалобы адвоката об оговоре Сивакова со стороны потерпевших и свидетелей, о его непричастности к хищению имущества ФИО27 были тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты, как противоречащие материалам дела, с приведением в приговоре мотивов, с которыми нет оснований не согласиться.

Экспертное заключение, определившие стоимость похищенных часов, вопреки утверждениям стороны защиты выполнено квалифицированным экспертом на основании представленных потерпевшими документов с серийными номерами часов. Данное заключение обоснованно признано судом допустимым доказательством, оснований сомневаться в его объективности судебная коллегия не находит.

Доводы о нарушениях уголовного и уголовно-процессуального законов, повторно изложенные в кассационной жалобе адвоката, тщательно проверялись судами первой и апелляционной инстанций, не подтвердились и обоснованно отвергнуты с приведением соответствующих мотивов. При этом следует отметить, что доводы кассационной жалобы адвоката фактически направлены на переоценку доказательств, оснований для которой в суде кассационной инстанции не имеется. Тот факт, что оценка, данная судом исследованным доказательствам, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и в силу ст. 401.15 УПК РФ не является основанием для отмены судебных решений.

Исходя из правильно установленных фактических обстоятельств, действия Сивакова верно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 160, ч. 4 ст. 159 УК РФ, оснований для иной квалификации содеянного осужденным, прекращения в отношении него уголовного дела по реабилитирующим основаниям не имеется.

Суд первой инстанции, изменяя квалификацию содеянного Сиваковым по факту хищения имущества ФИО28 1 апреля 2015 года с п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ на ч. 4 ст. 160 УК РФ, обоснованно указал в приговоре, что исходя из фабулы предъявленного обвинения, действия Сивакова подлежат квалификации как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному в особо крупном размере, т.к. имущество было передано потерпевшим Сивакову, как доверенному лицу. При этом обстоятельства совершения преступления, изложенные в предъявленном обвинении, и установленные в судебном заседании не изменились, новая квалификация действий Сивакова не ухудшает его положения и не нарушает право на защиту.

Наказание назначено осужденному в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, а также иных обстоятельств, влияющих на назначение наказания. Оно соразмерно содеянному и является справедливым. Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в приговоре в соответствии с требованиями закона приведены.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ; зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей произведён исходя из положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Взыскание с Сивакова А.В. в пользу потерпевших денежных средств в счет возмещения материального ущерба является правильным.

Ссылка адвоката на возвращение Сиваковым потерпевшему ФИО29 12 500 000 рублей является необоснованной, поскольку из показаний потерпевшего ФИО31, протокола судебного заседания следует, что указанные денежные средства к рассматриваемому уголовному делу отношения не имеют, т.к. были переданы потерпевшим ФИО33 свидетелю ФИО30 на хранение, а после освобождения ФИО32 из мест лишения свободы - возвращены потерпевшему Сиваковым.

Анализируя постановление о наложении ареста на имущество от ДД.ММ.ГГГГ, следует отметить, что судом на основании имеющихся в материалах дела документов установлено, что земельные участки и дом, расположенные в "адрес", фактически принадлежат Сивакову. Согласно указанному постановлению, при наложении ареста на земельные участки и дом, формально оформленные на имя ФИО34, суд установил, что после совершения преступления - в апреле 2016 года Сиваков выполнил действия по отчуждению принадлежащего ему имущества путем оформления договора дарения на ФИО38 являющуюся матерью осужденного. В 2019 году ФИО35 переоформила указанное имущество на имя ФИО36 которая является близкой подругой семьи Сиваковых. При этом судом достоверно установлено, что реальный совокупный доход ФИО37, имеющей кредитные обязательства, не позволял ей приобрести имущество, на которое был наложен арест (т. 2 л.д. 202-212, 213-216, 217-221).

Судебная коллегия, вопреки доводам жалобы заинтересованного лица Темновой, с выводами суда соглашается и не находит оснований для переоценки принятого решения в отношении земельных участков и дома, на которые постановлением Гагаринского районного суда г. Москвы от 11 сентября 2020 года наложен арест.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства в отношении Сивакова не усматривается.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями гл. 37 УПК РФ, все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в установленном законом порядке, требования ст. ст. 15, 243 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон судом соблюдены. Отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права на защиту осужденного и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом второй инстанции тщательно проверены доводы апелляционных жалоб адвоката Мамедова З.Т. и заинтересованного лица ФИО10, в том числе аналогичные изложенным адвокатом и заинтересованным лицом в кассационных жалобах. Все доводы апелляционных жалоб, в том числе об отсутствии состава преступления, недоказанности обстоятельств деяния и непричастности к нему Сивакова, рассмотрены судом второй инстанции, и отклонены как неубедительные с приведением мотивированных выводов, с которыми нет оснований не согласиться.

Вместе с тем судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Обосновывая выводы о виновности Сивакова в совершении преступлений помимо вышеуказанных доказательств, суд привел в приговоре в качестве таковых: видеозапись предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа Сивакова А.В, протокол осмотра флеш-накопителя от 21 июля 2020 года, содержащего видеозапись предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа Сивакова А.В, а также показания свидетеля ФИО18 - специалиста по проведению специальных психофизиологических обследований с применением полиграфа (полиграфолог) об обстоятельствах опроса Сивакова с использованием полиграфа, проведенного по просьбе потерпевшего. При этом суд в приговоре указал, что предтестовая беседа является неотъемлемой частью специального психофизиологического обследования с применением полиграфа.

Суд второй инстанции согласился с допустимостью этих доказательств.

Между тем, уголовно-процессуальный закон не предусматривает законодательной возможности применения полиграфа в уголовном процессе, данный вид экспертизы является результатом опроса с применением полиграфа, регистрирующего психофизиологические реакции на какой-либо вопрос, одним из способов проверки следственных версий и её заключение не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям ст. 74 УПК РФ.

Исходя из положений ст. 57, 74, 75 и 80 УПК РФ, выводы подобного исследования нельзя признать научно обоснованными ввиду отсутствия специально разработанной достоверной методики, исключающей вероятностный характер высказанных суждений по определенному предмету.

Кроме того, Конституция Российской Федерации, гарантируя подозреваемому и обвиняемому право на получение квалифицированной юридической помощи, исходит из особого статуса данных субъектов уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты их прав и законных интересов. При этом Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года N 11-П подчеркнул, что в целях реализации конституционных прав подозреваемого, обвиняемого, включая право на помощь адвоката (защитника), необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого в рамках производства по уголовному делу осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования может подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии в отношении него подозрений. Поскольку такие действия направлены на выявление обстоятельств, уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, в совершении преступления, ему должна быть предоставлена возможность получить помощь адвоката (защитника) (Определение от 15 ноября 2007 года N 924-О-О).

В данном случае рассматриваемое уголовное дело по факту хищения имущества потерпевшей ФИО39 было возбуждено 22 ноября 2019 года (т. 1 л.д. 1); в заявлении о преступлении Фильчакова просила проверить причастность Сивакова к его совершению (т. 1 л.д. 36-38).

Таким образом, на момент проведения предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа, фактическое положение Сивакова свидетельствует о наличии в отношении него подозрений, поэтому при проведении действий, направленных на выявление уличающих его обстоятельств, ему должна быть предоставлена возможность получить помощь адвоката (защитника). Между тем, оспариваемая стороной защиты беседа проведена с Сиваковым без участия адвоката. Заявления об отказе от помощи защитника в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах видеозапись предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа Сивакова, а также производные от нее доказательства - протокол осмотра флеш-накопителя от 21 июля 2020 года, содержащего видеозапись предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа Сивакова, показания свидетеля ФИО40 об обстоятельствах опроса Сивакова с использованием полиграфа, не отвечают вышеприведенным требованиям уголовно-процессуального закона, вследствие чего являются недопустимыми доказательствами, по этим основаниям ссылка на них в судебных решениях, как на доказательства виновности Сивакова в совершении преступлений, подлежит исключению.

Вместе с тем, поскольку вышеуказанные недопустимые доказательства не являлись основополагающими по делу, а виновность Сивакова в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждена совокупностью иных достоверных, допустимых и в совокупности достаточных доказательств, следует признать, что их исключение не влияет в целом на законность, обоснованность судебных решений и не влечет за собой последствий, улучшающих правовое положение осужденного.

Вопреки доводам стороны защиты наказание назначено Сивакову в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера, степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, а также с учетом влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи.

При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств судом в полной мере учтены установленные в отношении Сивакова смягчающие наказание обстоятельства.

Выводы об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы. Оснований для переоценки указанных выводов суда судебная коллегия не находит, поскольку наличие смягчающих наказание обстоятельств само по себе не является безусловным основанием для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения определён судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, зачет в срок лишения свободы Сивакову времени его содержания под стражей произведен в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Принимая во внимание изложенное, доводы кассационной жалобы адвоката Мамедова З.Т. в защиту интересов осужденного Сивакова А.В. подлежат частичному удовлетворению. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы заинтересованного лица ФИО10 не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Мамедова З.Т. в защиту осужденного Сивакова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 17 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 августа 2022 года в отношении Сиваков А.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части судебных решений ссылку на видеозапись предтестовой беседы специального психофизиологического обследования с применением полиграфа Сивакова А.В, протокол осмотра флеш-накопителя от 21 июля 2020 года, показания свидетеля ФИО18, как на доказательства виновности осужденного.

В остальной части состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи