Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 мая 2023 г. по делу N 7У-4109/2023[77-1701/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО12, ФИО3, при секретаре ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора ФИО5, осужденной ФИО1, по системе видеоконференц-связи

ее защитника - адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, а также постановление Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО12, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы, содержание поступивших возражений, выступления осужденной ФИО1 и адвоката ФИО6, поддержавших жалобу и просивших судебные решения отменить с направлением дела на новое судебное разбирательство либо изменить со смягчением наказания, мнение прокурора ФИО5, об изменении приговора и апелляционного определения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу, оставлена без изменения.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде расходов по оплате услуг адвоката ФИО7 за оказание юридической помощи в ходе предварительного следствия по назначению в размере 14 406 рублей 60 копеек.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения.

Постановлением Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ выплачено из средств федерального бюджета в пользу адвоката ФИО7 4500 рублей; данные процессуальные издержки взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета.

Приговором суда ФИО1 осуждена за покушение не незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении, осужденная ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, неправильной квалификации совершенного ею преступного деяния, а так же чрезмерно сурового наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что суд необоснованно учел квалифицирующий признак "организованной группой", что не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается доказательствами. Также указывает на то, что она непосредственно не совершала действий, направленных на передачу наркотических средств потребителям, следовательно, у неё отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств.

Ссылаясь на нормы уголовного законодательства и разъяснения Верховного Суда РФ, указывает, что она полностью признала свою вину и раскаялась в содеянном, написала явку с повинной, оказывала активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Таким образом, считает, что суд не в полной мере учел имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, такие как: наличие малолетнего ребенка, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, совершение преступления в силу материальной зависимости, без приведения мотивов отклонил имеющуюся в деле явку с повинной.

Исходя из изложенного, просит судебные решения отменить или изменить, исключить квалифицирующий признак "организованной группой", смягчить назначенное наказание ввиду чрезмерной суровости.

Кроме того, выражает несогласие с решением суда о взыскании с неё в доход федерального бюджета процессуальных издержек по оплате труда адвоката ФИО7.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора "адрес" ФИО8 просит состоявшиеся в отношении ФИО1 судебные решения оставить без изменения, как законные и обоснованные, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы осужденной, а также возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

В основу приговора судом обоснованно положены признательные показания ФИО1 об обстоятельствах совершенного преступления, поскольку ее показания подтверждены совокупностью иных доказательств, в частности, показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, об обстоятельствах задержания ФИО1, а также протоколами следственных и процессуальных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств в местах сделанных ею закладок, заключениями эксперта, результатами проведённого в отношении неё оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение".

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних перед другими.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении данного дела.

При оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности осужденной в совершении инкриминируемого преступления, суд привел показания свидетеля ФИО10, являющегося оперативным сотрудником ОНК МО МВД России "Вышневолоцкий", осуществлявшего задержание ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, производившего личный досмотр осужденной и осмотр места происшествия. Указанный свидетель воспроизвел сведения, из которых следует, что ФИО1 сообщила о том, что занимается незаконным сбытом наркотических средств через тайники-закладки, а также сообщила конкретные детали своей противоправной деятельности.

При этом судами первой и апелляционной инстанции оставлены без внимания требования уголовно-процессуального законодательства, согласно которым, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Приведенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Учитывая изложенное, подлежат исключению из судебных решений показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО10, в части ставших ему известных обстоятельств из пояснений ФИО1, об обстоятельствах совершения преступления.

Все иные доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела.

Каких-либо противоречий, сомнений или неясностей в приведенных доказательствах, в том числе исследованные и проверенные в судебном заседании, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденной в инкриминированном ей деянии, не имеется.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Нарушения права на защиту на стадиях предварительного и судебного следствия не допускались. Как следует из протокола судебного заседания, позиция защитника Крюковой JI.H. соответствовала позиции осужденной, которая не была лишена права заявлять ходатайства и отводы, от услуг адвоката не отказывалась, ходатайств о невозможности своего участия по состоянию здоровья не заявляла.

В соответствии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, юридическая квалификация действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет" Преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

Таким образом, при незаконном сбыте наркотических средств с учетом указанного признака, квалифицируются действия лица, которое с использованием сети "Интернет" подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств. Из этого следует, что виновное лицо подлежит осуждению с учетом данного квалифицирующего признака, когда оно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, т.е. сбыта наркотических средств.

Из материалов дела следует, что именно использование сети "Интернет" для достижения договоренности между ФИО1 и интернет-продавцом, на которого она работала, о совместном распространении наркотических средств дистанционным способом через тайники-закладки свидетельствует о том, что они, договорились на сбыт наркотических средств с использованием возможностей этой информационно-телекоммуникационной сети, и лишь потому, что наркотики были изъяты полицией, они не смогли довести преступный замысел до конца.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами уголовного дела об умысле на незаконный сбыт свидетельствует характер и последовательность действий ФИО1, в результате которых передача наркотических средств конечным потребителям, должна была осуществляться с учётом современных информационных технологий не из рук в руки, а бесконтактным способом, т.е. через тайники-закладки, координаты которых и фотографии она направляла наркоторговцу в сети "Интернет". При этом умысел осужденной на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в том числе с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Также являются несостоятельными доводы кассационной жалобы об исключении квалифицирующего признака "организованной группой".

В силу ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Материалами дела подтверждается, что ФИО1 входила в состав организованной преступной группы, в ее роль "курьера-закладчика" входило получение от "менеджера-продавца" в целях последующего незаконного сбыта информации о месте нахождения крупных партий наркотических средств, которые впоследствии расфасовывались на разовые дозы и помещались в целях дальнейшего розничного сбыта в "тайниках-закладках", фотографирование участков местности с оборудованным местом, использование рекомендованного программного обеспечения, предоставление "менеджеру-продавцу" данных о месте нахождения наркотического средства.

Данные обстоятельства в своих показаниях подробно воспроизводит сама осужденная ФИО1 (т.3, л.д. 76, 77) при этом также поясняет о роли иных лиц, входящих в состав организованной группы.

Выполняя свои роли, каждый участник реализовывал общую цель преступной группы - незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, с целью материального обогащения.

Указание осужденной на то, что она распространяла наркотические средства, принадлежащие лицу под псевдонимом "Да Ладно", т.е. выполняла его поручения, не соответствуют действительности, поскольку последний являлся "менеджером-продавцом", в преступную роль которого входило координация взаимодействия между лицами, давшими согласие на совершение незаконного сбыта наркотических средств.

Согласно п.п. 13, 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем. Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Согласно показаниям ФИО11, данным в ходе судебного разбирательства, она самостоятельно изъявила желание работать "курьером-закладчиком", во исполнении чего изъяла из тайника наркотическое средство - а-Пирролидинопентиофенон, массой 134, 749 гр, а также порошкообразное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон, массой 0, 38 гр, предназначенные для дальнейшего сбыта на территории "адрес", что впоследствии ею реализовано ДД.ММ.ГГГГ с самостоятельным определением мест закладок, фотографированием на свой мобильный телефон в целях передачи сведений о месте нахождения наркотических средств неустановленному лицу "Да Ладно".

Таким образом, об умысле ФИО1 на сбыт наркотических средств свидетельствует наличие у сотрудников полиции и подтвержденной в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту в "адрес" наркотиков бесконтактным способом, количество и расфасовка обнаруженных у осужденной пакетиков с наркотическим веществом, размещение части свертков по тайникам (изъятые в ходе осмотра места происшествия). Более того, сама ФИО1 в ходе судебного следствия пояснила, что сведения о местонахождении наркотических средств до приобретателей (потребителей) доводились.

Следовательно, доводы кассационной жалобы осужденной ФИО1 о том, что она непосредственно не совершала действий, направленных на передачу наркотических средств потребителям, следовательно, у неё отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, являются несостоятельными.

Наказание осуждённой, назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61, ч.3 ст.66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённой, влияния назначенного наказания на ее исправление и условия жизни ее семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания судами учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания, в том числе и те, на которые указано в жалобе. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО1, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом признаны: наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, состояние здоровья осужденной и ее матери.

Вопреки мнению стороны защиты судом не была учета "повышенная общественная опасность" совершенного осужденной ФИО1 преступления.

Доводы кассационной жалобы о том, что судом необоснованно не учтена в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, явка с повинной, являются несостоятельными.

В силу п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" под явкой с повинной, которая в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Объяснения осужденной даны после выявления преступления, проведения оперативно-розыскных мероприятий по установлению лица, его совершившего, в связи с чем не могут быть учтены в качестве явки с повинной.

Вопреки доводам жалобы судом учтено подробное изложение ФИО1 обстоятельств совершенного преступления, которое позволило достоверно установить квалифицирующие признаки инкриминируемого деяния, сведения о структуре преступной группы, в связи с чем такие действия заявителя оценены как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Кроме того, оснований для признания смягчающими обстоятельствами по п.п. "д, е" ч. 1 ст. 61 УК РФ - совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств или материальной зависимости не имелось. Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств только тогда может быть признано смягчающим наказание обстоятельством, когда виновный действует под влиянием объективных причин, например, смерть или тяжкое заболевание близкого человека, самого виновного. Если же эти причины возникли по вине самой осужденной, они

не могут расцениваться в качестве таковых. Трудности в трудоустройстве, необходимость материального содержания дочери нельзя признать тяжелыми жизненными обстоятельствами. Материальная зависимость должна быть обусловлена фактической зависимостью не от обстоятельств, а от конкретного физического лица или лиц.

В этой связи являются несостоятельными доводы кассационной жалобы, в которых осужденная указывает на то, что судом не в полной мере учеты обстоятельства, смягчающие наказание.

Судом первой инстанции оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ мотивировано не установлено.

С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония общего режима, осужденной ФИО1 определен судом правильно, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, тщательно проанализировал выводы суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, внес в приговор необходимое изменение. Все доводы апелляционной жалобы, аналогичные содержащимся в кассационной жалобе, были проверены, проанализированы и получили должную оценку в апелляционном определении. Апелляционное определение соответствует требованиям ч.4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

Вопрос о распределении процессуальных издержек разрешен

судом правильно. Как следует из протокола судебного заседания, осужденной разъяснялись положения ст. ст. 131, 132 УПК РФ, выяснялась ее позиция. Оснований для освобождения

ФИО1 полностью или частично от уплаты издержек не имелось в силу ее имущественного и семейного положения, трудоспособного возраста, следовательно, приговор в части разрешения процессуальных издержек, а также постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенного по вопросу процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката ФИО7, соответствуют положениям ст.ст. 131 и 132, а также ч.4 ст. 7 УПК РФ.

Иных существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из судебных решений в качестве доказательств виновности осужденной показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО10, в части ставших ему известных обстоятельств из пояснений ФИО1, об обстоятельствах совершения преступления.

В остальной части эти же судебные решения, а также постановление Вышневолоцкого межрайонного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения

Председательствующий

Судьи