Определение СК по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 мая 2023 г. по делу N 8Г-10139/2023[88-10472/2023]

Судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Кисловой Е.А.

судей Бурковской Е.А, Земцовой М.В.

рассматривает в открытом судебном заседании в порядке кассационного производства гражданское дело по кассационной жалобе Меликанова ФИО15 на решение Зюзинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ

по делу по иску Игошиной ФИО16 к Меликанову ФИО17 о возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, и взыскании судебных расходов (номер дела, присвоенный судом первой инстанции 2-2898/2020)

Заслушав доклад судьи Земцовой М.В, выслушав объяснения участвующих в судебном заседании представителя Меликанова А.Н. адвокатов Тыртычного А.М, Гурина А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, представителя Иггошиной А.В. Катана Р, возражавшего против ее удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Игошина А.В. обратилась в суд с иском Меликанову А.Н. о возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, и взыскании судебных расходов, в обоснование которого ссылалась на то, что в апреле 2016 года между ней и Меликановым А.Н. заключен устный договор строительного подряда, по которому ответчик принял на себя обязательства по постройке, монтажу и отделке веранды и террасы, расположенных на принадлежащем ей земельном участке по адресу: "адрес".

По мнению истца, обязательства по договору подряда ответчиком выполнены ненадлежащим образом, в связи с чем с него подлежат взысканию убытки в размере 1977337, 39 руб. и судебные расходы 50000 руб.

Решением Зюзинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ иск удовлетворен, с ФИО1 в пользу ФИО2 взысканы убытки в размере 1977337, 39 руб, расходы на уплату услуг представителя - 50000 руб, а также расходы на уплату государственной пошлины.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ решение суда первой инстанции изменено, иск удовлетворен частично, размер убытков снижен до 1384422, 45 руб, возмещение расходов на уплату государственной пошлины до 15122 руб, возмещение расходов на оплату услуг представителя оставлено в сумме 50000 руб. В остальной части требований отказано.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ решение суда первой инстанции и апелляционное определение оставлены без изменения.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ определение судебной коллегии по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд кассационной инстанции.

В кассационной жалобе заявителем поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и апелляционного определения, как незаконных, принятых с нарушением норм материального и процессуального права. Кассатор полагает, что выводы судов двух инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Участвующим в судебном заседании лицам разъяснены процессуальные права и обязанности, а также порядок и пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции.

Отсутствующие в судебном заседании участники по делу извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, уважительных причин неявки судом не установлено, ходатайств об отложении не заявлено.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверяя законность судебных постановлений, состоявшихся по настоящему делу, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, приходит к следующему.

Согласно статье 379.7 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений кассационным судом общей юрисдикции являются несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судами первой и апелляционной инстанций, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, проверив по правилам ст.379.6 ГПК РФ в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе, законность судебных постановлений, кассационный суд не находит оснований для удовлетворения.

Согласно положениям ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых между сторонами должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к договору подряда существенными условиями указанного договора являются его предмет (определение вида и объема подлежащих выполнению работ) и сроки выполнения работ (статьи 702, 708 ГК РФ).

По правилам статьи 431 ГК РФ для определения содержания договора в случае его неясности подлежит выяснению действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

ФИО2 при обращении с иском в суд указала, что в апреле 2016 года между сторонами была достигнута устная договоренность о выполнении строительных и монтажных работ по постройке и отделке веранды и террасы на участке, принадлежащем на праве собственности ФИО2, расположенном по адресу: "адрес". ФИО1 стороной истца передавались денежные средства для закупки необходимых материалов, о чем составлялись расписки, стороной ответчика велись работы на участке. В 2018 году был выявлен ряд существенных недостатков в выполненных стороной ответчика работах.

Согласно представленного стороной истца заключения эксперта ООО "Строительная экспертиза и технадзор" от ДД.ММ.ГГГГ, в выполненных работах выявлены следующие нарушения: намокание стяжки в зоне устройства маяков из гипсового состава (использование ненадлежащего материала), скопление воды на отметке 80мм, намокание стяжки в зоне устройства маяков из гипсового состава, воронка N неплотное соединение, в зоне воронки N отсутствует торцевая заглушка вместо этого вода попадает на стяжку, некачественные швы, не выполнено примыкание из плитки к стене и кирпича, пустоты (полости под лотком), намокание откосов внутри веранды. Нарушения устранены силами истца.

ФИО1 указал, что тех или иных работ по строительству веранды, террасы и крыши он не производил, выполнял лишь разовые поручения по внутренней отделке дома, за что получал денежные средства, работы были приняты заказчиком, и производились без составления смет, в подтверждение передачи денежных средств составлялись расписки.

ФИО2 также ссылалась на то, что представленные ею доказательства указывают на сложившиеся отношения между сторонами по исполнению договора подряда, в частности стороной истца представлен сметный расчет составленный ФИО1 относительно работ - Веранда, в котором указан вид и объем проводимых работ, стоимость работ и материалов; порядок работ и стоимость определялась сторонами в процессе переписки; представлены многочисленные расписки о получении денежных средств на приобретение материалов и за выполненные работы.

Суд при рассмотрении дела исходил из того, что в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным.

Вместе с тем отсутствие договора подряда не освобождает заказчика от оплаты фактически"- выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность, так и не освобождает от обязанности подрядчика нести ответственность в случае ненадлежащего выполнения работ. В случае, если результат выполненных работ находится у заказчика и у него отсутствуют какие-либо замечания по объему и качеству работ и их результат может им использоваться, отсутствие договора подряда не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты работ. При этом причитающиеся подрядчику денежные средства подлежат получению по правилам о неосновательном обогащении.

На основании пунктов 1 и 3 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила параграфа 2 главы 37 о правах заказчика по договору бытового подряда.

Согласно пункту 1 статьи 730 ГК РФ по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным названным кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 730 ГК РФ).

В силу статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами (пункт 1).

В случае обнаружения существенных недостатков результата работы заказчик вправе предъявить подрядчику требование о безвозмездном устранении таких недостатков, если докажет, что они возникли до принятия результата работы заказчиком или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено заказчиком, если указанные недостатки обнаружены по истечении двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня принятия результата работы заказчиком, но в пределах установленного для результата работы срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы заказчиком, если срок службы не установлен (пункт 2).

При невыполнении подрядчиком требования, указанного в пункте 2 названной статьи, заказчик вправе в течение того же срока потребовать либо возврата части цены, уплаченной за работу, либо возмещения расходов, понесенных в связи с устранением недостатков заказчиком своими силами или с помощью третьих лиц либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3).

Суд пришел к обоснованному выводу, что само по себе отсутствие письменного договора подряда, с учетом устного соглашения сторон, не свидетельствует о том, что договор не заключен.

Возражая против утверждений истца о выполнении указанных работ, ФИО1 ссылался на то обстоятельство, что работы указанные стороной истца не выполнял, договор подряда не заключал.

ФИО1 представленные стороной истца доказательства (сметный расчет, расписки) не опроверг, не отрицал в ходе рассмотрения спора, что выполнял работы на объекте принадлежащем стороне истца, однако, доказательств какой объем и вид работ им выполнялся не представил, как и доказательств того, что работы выполнялись на ином объекте, а строительные материалы для приобретения которых получались денежные средства использовались в иных целях.

Суд также учитывал, что несмотря на факт того, что стороны не заключали письменный договор подряда, истец представил доказательства, подтверждающие согласование существенных условий договора, проведение подрядных работ ответчиком по устройству эксплуатируемой кровли веранды, в связи с чем, суд пришел к выводу, что договор подряда является заключенным.

В частности, истцом представлен письменный сметный расчет работ и материалов, собственноручно составленный ответчиком (факт собственноручного написания и выполнения данных работ был подтвержден ФИО9 в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ), в котором наличествует предмет договора подряда (веранда), вид работ, объем работы и материалов, цена работы и материалов.

Единственное существенное условие, которое отсутствует в договоре подряда - это срок выполнения работ. Стороны установили следующий порядок выполнения работ - по мере предоставления денежных средств и закупки материала. Также осуществлялось согласование организационных вопросов при личных встречах и в электронной переписке, в том числе срока.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. N 165, при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным. Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательство по их оплате и гарантия их качества, так же, как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда.

Как следует из объяснений сторон и подтверждается исследованными судом письменными доказательствами, согласование условий договора подряда, хода выполнения работ происходило как при личных встречах, так и путем переписки через электронную почту.

При этом суд сослался на имеющуюся в материалах дела электронную переписку между сторонами, а также собственноручно написанные ответчиком расписки.

Факт выполнения работ по монтажу эксплуатируемой кровли на веранде ответчиком также подтвержден показаниями свидетелей ФИО10- представитель ООО "Паритет".

Доводы ответчика о том, что в связи с тем, что первоначальные работы по строительству кровли веранды осуществлялись подрядчиком (ООО "Паритет"), то в материалах дела отсутствуют доказательства, которые указывают на недостатки выполненных работ ФИО1 по монтажу эксплуатируемой кровли, суд находит несостоятельными, направленными на иную оценку доказательств, поскольку, как следует из заключения эксперта, эксперт Калинин A.JI. в своем заключении установилналичие недостатков, которые вызвали промокание всего "пирога" кровли именно в работах ФИО1: в области участка N, экспертом обнаружено намокание стяжки в зоне устройства маяков из гипсового состава; скопление воды под утеплителем; воронка N не плотное соединение; в зоне воронки N отсутствует торцевая заглушка, вместо этого вода подпадает под стяжку); при осмотре вскрытия стен из керамогранитной плитки зафиксировано некачественно затертые швы; не выполнено примыкание из плитки к стене из кирпича. Не выполнено условие СП 17.13330.2017 Кровли. Актуализированная редакция СНиП И-26-76 (в том числе ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ; 5.16; ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ;9.13.). Экспертом сделан вывод о том, что кровля имеет недопустимое состояние.

Истец заключила новый договор подряда N от ДД.ММ.ГГГГ с ООО "Лидер" с целью исправления всех недостатков в работах ФИО1

Так, в смете к вышеуказанному договору N от ДД.ММ.ГГГГ, в пункте 2 указан ряд "демонтажных работ", а в пункте 3 ряд "восстановительных работ". В пункте 3.1 указано "просушка гидроизоляции" и т.д, что в совокупности подтверждает факт некачественно выполненных работ ФИО1

В силу пункта 2 ст. 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25, по общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Суд учитывал, что в нарушение вышеуказанных требований закона ФИО1 не представил-относимых и допустимых доказательств, подтверждающих отсутствие своей вины в возникновении ущерба.

ФИО1 возражая против заявленных требований утверждал, что им были осуществлены работы по обустройству кровли веранды исключительно верхнего слоя, тогда как нижним слоем (нижней гидроизоляцией) занимался застройщик ООО "Паритет".

В соответствии с Пунктом 26 (Плита покрытия) сметы N от ДД.ММ.ГГГГ ООО "Паритет" выполнял следующие работы в области веранды по гидроизоляции: "гидроизоляции в 2 слоя; 120 м2; 32 400 руб."; "Гидроизол. 250 м2; 21 250 руб.".

В пунктах 1, 6 сметы ФИО1 содержится следующее: "Гидроизоляция" 98 м2 - 39 200 руб."; "Гидроизоляция. Мапеи с сеткой" 74 м2 - 40 700 руб.".

Суд принял во внимание, что ООО "Паритет" действительно осуществлял строительство дома в части веранды, выполнял работы по монтажу основания эксплуатируемой кровли, однако впоследствии ФИО1 принял объект для проведения работ по монтажу эксплуатируемой кровли в соответствии с вышеуказанными сметами.

В то же время суд при принятии решения исходил из того, что приняв и оценив дальнейшую работу по. обустройству кровли веранды, ФИО1 обязан был исполнить свои обязательства качественно, а в случае обнаружения каких-либо недостатков результата работы предшествующего подрядчика, которые бы повлияли на результат работы ФИО1, сообщить о таковых заказчику и приостановить работу до получения от заказчика указаний.

Целью работ ФИО1 являлось обустройство кровли веранды и сдача данного объекта Заказчику в эксплуатируемом состоянии.

В соответствии с пунктом 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Однако ФИО1 не представил каких-либо доказательств сообщения о недостатках работы предшествующего подрядчика и взялся за работу по обустройству кровли веранды, в связи с чем, обязан был осуществить работы с требованиями, обычно предъявляемыми к работам такого рода.

В соответствии с пунктом 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

При этом, исходя из пункта 12 Постановления Пленума РФ от 23 июня 2015 г. N 25, по смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, оценивая все доказательства в их совокупности, суд пришел к выводу, что между сторонами был заключен договор подряда на выполнение работ, при этом обязательства со стороны ответчика по данному договору были выполнены ненадлежащим образом, допущены существенные нарушения условий договора, чем причинены убытки истцу, а потому исковые требования о возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда подлежат удовлетворению.

Доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности суд нашел необоснованными.

Ответчик в возражениях на иск указал, что срок исковой давности составляет один год. Работа была сдана в марте 2018 года, тогда как исковое заявление подано ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, срок исковой давности истцом пропущен.

Согласно пункту 1 ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

При этом, не соглашаясь с доводом ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, суд исходил из того, что истец обнаружил протекание воды с террасы в веранду осенью 2018 года. После чего, начал принимать меры для установления причины. ДД.ММ.ГГГГ, получив Заключение специалиста, истец удостоверился, что из-за некачественных работ ФИО1 образовалась течь. Таким образом, по мнению суда, истцом не пропущен срок исковой давности в 1 год.

Кроме того, суд учитывал, что в соответствии с пунктом 2 ст. 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы.

Таким образом, если в договоре подряда не установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков работ сделано в пределах разумного срока, но не более 2 лет. (истец направил заявление по электронной почте ответчику о недостатках ДД.ММ.ГГГГ), то течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках.

В соответствии с пунктом 1 ст. 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса (общий срок исковой давности - 3 года).

Суд также учитывал, что работы ФИО1 по гидроизоляции, оборудованию стяжки с дорожной сеткой, установлению лотков, второй гидроизоляции и укладке плитки осуществлялись в отношении сооружения и носили капитальный характер, в связи с чем, сокращенные сроки исковой давности не применяются.

Истец понес расходы по оплате услуг представителя в размере 50000 руб, которые в силу ст. 100 ГПК РФ суд взыскал с ответчика в пользу истца, принимая во внимание, участие представителя в судебных заседаниях, составление представителем процессуальных документов, сложности и сроках рассмотрения настоящего дела, требований разумности, признавая данные расходы соответствующими оказанной услуге.

Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции.

Однако судебная коллегия апелляционной инстанции согласилась с размером убытков в сумме 1977337 руб. 39 коп, определенного судом к взысканию с ответчика в пользу истца.

Так истцом был представлен суду расчет убытков, исходя из которого, сумма убытков вследствие некачественно выполненной работы подрядчиком составила 1977337, 39 руб.

При этом согласно уточненному иску (т.1, л.д.185-187) в указанную сумму истцом включено: работы выполненные ответчиком ФИО1 на сумму 492880 руб, использованный ФИО1 давальческий материал на сумму 100034 руб. 94 коп, а также восстановительные работы на сумму 1384422 руб. 45 коп, в которые истцом включены работы, выполненные ООО "Лидер" с учетом расходов на материалы 269080 руб. всего на сумму 1056742 руб.; работы по оборудованию стяжки ИП ФИО11 всего на сумму 115000 руб.; плитка (материал для восстановительных работ) на сумму 106705, 45 руб.; гидроизоляция ООО МаксГидроГрупп на 105975 руб.

При этом представленный истцом расчет убытков судом проверен и признан правильным, поскольку он соответствует фактическим обстоятельствам дела. Доводы ответчика о несогласии с данным расчетом фактически не подтверждены, контррасчет не представлен.

В то же время абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При этом сторонами такое право заказчика не оговорено.

Право на предъявление требований о взыскании убытков, в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, возникает в случае неустранения в установленный заказчиком разумный срок недостатков, либо существенный и неустранимый характер данных недостатков.

Положения пункта 3 статьи 723 ГК РФ позволяют заказчику отказаться от договора подряда и требовать от подрядчика возмещения причиненных убытков независимо от того, предусматривает ли это договор подряда.

Истец не предлагала ответчику исправить недостатки работ, а доказательств того, что недостатки имеют существенный и неустранимый характер в материалы дела не представлено, напротив указанные недостатки истцом исправлены с привлечением третьих лиц.

В то же время положения абзаца пятого пункта 1 статьи 29 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" наделяют потребителя правом при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) потребовать возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами, или третьими лицами, при этом правило о возможности предъявления данного требования в этом случае не ставится в зависимость от первоначальной обязанности по обращению к подрядчику за безвозмездным устранением недостатков.

В соответствии с преамбулой Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" данный Закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами, владельцами агрегаторов информации о товарах (услугах) при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и. безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), о владельцах агрегаторов информации о товарах (услугах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав. При этом, исполнителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абзац третий пункта 1 статьи 2).

Согласно разъяснениями, содержащимися в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 17 от 28 июня 2012 г. "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", исходя из смысла пункта 4 статьи 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.

Исходя из изложенного, а также учитывая, что ответчик периодически оказывал истцу услуги по отделке внутренней части жилого дома на возмездной основе, часть работы выполняя сам, а часть выполняя функции прораба с привлеченными третьими лицами, что прямо усматривается из возражений ответчика на исковое заявление ФИО2, следует квалифицировать деятельность ответчика в качестве предпринимательской, в связи с чем, к спорным правоотношениям подлежат применению положения Закона "О защите прав потребителей".

При этом следует отметить, что закон в данном случае не позволяет истцу одновременно отказаться от договора с взысканием полного размера убытков, также требовать возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.

Таким образом, фактически убытки истца в данном случае составят сумму в размере 1384422 руб. 45 коп, то есть расходы истца по устранению недостатков выполненной работы третьими лицами, в связи с чем, решение подлежит изменению, с взысканием с ответчика в пользу истца указанной суммы.

В связи с изменением решения суда первой инстанции в части размера убытков оно подлежало также изменению и в части взыскания расходов по оплате госпошлины, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца в размере 15122 руб. 11 коп.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы суда апелляционной инстанций, в жалобе не содержатся обстоятельства, которые нуждались бы в дополнительной проверке, доводы жалобы направлены на иную оценку исследованных судом доказательств.

В соответствии с положениями главы 41 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении, либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены судебного постановления применительно к аргументам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется. Иные доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке обстоятельств дела и не могут повлечь отмену состоявшегося судебного постановления, поскольку выводов суда апелляционной инстанции не опровергают.

Нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, судом апелляционной инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 379.6, 390, 390.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Зюзинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, измененное апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, кассационную жалобу Меликанова ФИО18 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи