Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 06 июня 2023 г. по делу N 7У-2919/2023[77-1378/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Фуганова Д.Г, судей Нагуляк М.В, Кураковой С.С, при секретаре Мехтиевой Н.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам Жукова П.П. и его защитника Мамченко А.И. на приговор Псковского городского суда Псковской области от 25.07.2022 и апелляционное определение Псковского областного суда от 14.10.2022.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В, выступления осужденного Жукова П.П. и его защитника Мамченко А.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Пупыкиной Е.В, полагавшей, что апелляционное определение подлежит отмене, дело передаче на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Псковского городского суда Псковской области от 25.07.2022

Жуков П.П. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с домашнего ареста на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 17.12.2020 по 18.11.2021 и с 25.07.2022 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, срок нахождения под домашним арестом с 19.11.2021 по 24.07.2022 из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Определена судьба вещественных доказательств.

Уничтожены мобильные телефоны.

Апелляционным определением Псковского областного суда от 14.10.2022 приговор изменен, указано на зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей Жукова П.П. с 17.12.2020 по 18.11.2021 и с 27.07.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, в остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору Жуков П.П. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, в декабре 2020года в г. Пскове при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе Жуков П.П. просит приговор отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

Ссылается на постановления Пленума ВС РФ, решения ВС РФ, Конституционного Суда РФ, анализирует состав преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

Указывает, что изъятый у него при личном досмотре мобильный телефон не был исследован в судебном заседании, был исследован только протокол осмотра предметов, полагает, что для исследования телефона требовались специальные познания, необходимо было провести экспертизу. Считает, что телефон был изъят у него с нарушением требования закона, поскольку при изъятии он был упакован в пакет и опечатан печатью N 17, а при осмотре пакет был опечатан печатью N 27. Отмечает, что осмотр проводился неуполномоченным лицом - оперативным сотрудником ФИО6 до возбуждения уголовного дела, без участия следователя и специалиста, в нарушение требований ст. 164.1 УПК РФ об изъятии электронных носителей информации в ходе производства следственных действий, с участием специалиста. Полагает, что телефон является недопустимым доказательством. Считает, что ФИО6 дал в суде недостоверные показания, сообщив, что провел осмотр телефона на основании поручения следователя, хотя такого поручения не имеется, кроме того сообщил, что он (Жуков П.П.) не мог осуществлять звонки с телефона, так как тот был изъят и опечатан. Обращает внимание на то, что в управлении УКОН телефон был у него, он совершал с него телефонные звонки, телефон не находился в опечатанном виде в сейфе, как указал суд. Указывает, что ФИО6 сначала заявил, что у него не было данных о его (Жукова П.П.) личности, а потом сказал, что имелась оперативная информация о том, что он (Жуков П.П.) занимался сбытом.

Полагает, что не имеется доказательств, подтверждающих, что он изъял муляж наркотических средств из тайника. Отмечает, что вывод суда об изъятии им муляжа из тайника основан лишь на противоречивых показаниях сотрудников ГРОМА (засекреченный свидетель "данные изъяты"), УКОНА (свидетели ФИО7 и ФИО6), УФСБ (свидетель ФИО8). Утверждает, что муляж из тайника вынул один из сотрудников. Полагает, что указанные свидетели являются заинтересованными лицами, которые дали недостоверные показания.

Считает, что, поскольку он не извлекал муляж из тайника, то его задержание было незаконным. Отмечает, что при задержании ему были причинены телесные повреждения. Настаивает, что муляж в руках не держал, обращает внимание на то, что не были проведены дактилоскопическая и судебно-медицинская экспертизы с целью установления наличия его следов на муляже. Указывает, что суд не принял во внимание данные gps-трэкера, находившегося в муляже, который мог бы подтвердить, что его начали перемещать после его (Жукова П.П.) задержания. Обращает внимание на то, что не имеется видео фиксации.

Полагает, что исследованные доказательства, в том числе наличие у него синдрома зависимости от употребления психоактивных веществ, его наркозависимость от наркотических средств того же типа, что были изъяты из тайника, могут свидетельствовать только о факте покушения на приобретение наркотического средства в личных целях без цели сбыта, даже на приготовление к приобретению наркотических средств без цели сбыта, доказательств покушения на сбыт не имеется, его действия могут быть квалифицированы только по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Отмечает, что в основу приговора суд положил его первоначальные показания, данные на предварительном следствии, о том, что он совершил покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, при этом суд не учел, что признание обвиняемого может быть положено в основу обвинительного приговора лишь при подтверждении его виновности совокупностью иных доказательств.

По мнению осужденного, не имеется доказательств наличия у него договоренности с кем-либо, в том числе с потребителем наркотических средств.

Полагает, что действия лица как покушение на сбыт наркотических средств возможно квалифицировать только, если в отношении такого лица проведено ОРМ проверочная закупка", ОРМ "наблюдение" не может являться основанием для такой квалификации.

Указывает, что у сотрудников правоохранительных органов не было информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, что, по мнению осужденного, подтверждается тем, что было проведено ОРМ "наблюдение", а не "проверочная закупка".

Считает, что ОРМ были проведены с нарушением требований закона, данные, полученные в результате ОРМ, не могут использоваться как доказательства.

Отмечает, что был фактически задержан до возбуждения уголовного дела, что является нарушением требований УПК РФ, были нарушены нормы УПК РФ о составлении протокола задержания в течение 3 часов после фактического задержания, о предоставлении ему защитника, не было оснований, предусмотренных ст. 91 УПК РФ, для задержания, с момента его задержания до избрании меры пресечения прошло более 48 часов, но он не был освобожден.

Полагает, что протокол его личного досмотра от 17.12.2020 является недопустимым доказательством, поскольку он не мог проводиться при проведении ОРМ, так как не предусмотрен Законом "Об оперативно розыскной деятельности", такой досмотр возможен только в соответствии с КоАП РФ.

Отмечает, что суд, признал, что преступление было совершено группой лиц по предварительному сговору, не указал, какие конкретно действия совершил каждый из соучастников.

Указывает, что он сообщал о ФИО9, из-за которого он оказался на месте "закладки", обвинен в совершении особо тяжкого преступления, но тот не был допрошен.

Выражает несогласие с оценкой судом показания свидетеля ФИО10 об обстоятельствах проведения осмотра телефона (ОРМ "исследование предметов и документов") с 18-00 до 20-00 14.12.2020. Полагает, что суду необходимо было для надлежащей оценки и проверки показаний данного свидетеля вызвать и допросить второго понятого, истребовать биллинг понятых на момент проведения осмотра.

Высказывает предположение, что сотрудники правоохранительных органов могли подменить содержимое "закладки", ФИО14 действовал по их указаниям. Делает вывод, что имела место провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов.

По мнению осужденного, предварительное следствие было проведено не полно, так как не были допрошены все понятые, принимавшие участие в различных ОРМ, отмечает, что в судебном заседании государственный обвинитель также не стал предоставлять этих свидетелей, они не были допрошены.

Обращает внимание, что свидетель ФИО11, участвовавший в качестве понятого при осмотре мобильного телефона, пояснил, что пришел устраиваться на работу в СОБР, его пригласили поучаствовать в качестве понятого, делает вывод, что данное лицо являлось заинтересованным, следственное действие с его участием является недопустимым доказательством.

Считает, что приговор основан только на предположениях.

Полагает, что его действия подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В кассационной жалобе, поданной в защиту Жукова П.П, адвокат Мамченко А.И. просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства. Отмечает, что переписка в телефоне осужденного, на основании которой суд сделал вывод о том, что он покушался на сбыт наркотических средств, была обнаружена в результате проведения осмотра ненадлежащим лицом - оперуполномоченным ФИО6 Указывает, что телефон был изъят у ФИО1 в ходе личного досмотра, проведенного оперативным сотрудником ФИО7, телефон был упакован и опечатан печатью N 17. Отмечает, что согласно требованиям закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативный сотрудник, изъяв телефон, должен был передать его следователю, осмотр телефона мог проводить только по поручению следователя, такого поручения нет, следователь, получив телефон, должен был назначить криминалистическую экспертизу, позволяющую извлечь интересующую информацию из телефона. Делает вывод, что осмотр телефона является недопустимым доказательством.

Выражает несогласие с оценкой судом протокола осмотра телефона. Отмечает, что оперуполномоченный ФИО6 пояснил, что произвел осмотр на основании поручения следователя, а не как посчитал суд при проведении ОРМ "исследование предметов и документов". Обращает внимание, что ОРМ "исследование предметов и документов" согласно закону "Об оперативно-розыскной деятельности", проводится лицом, обладающим специальными познаниями с целью проверки, не являются ли предметы и документов средствами или орудием преступления, а осмотр предметов является следственным действием. Указывает, что признание недопустимым доказательством протокола осмотра телефона влечет признание недопустимой и видеозаписи, сделанной во время осмотра, протокола осмотра предметов от 5.10.2021, DVD диска, на котором запечатлен процесс осмотра телефона.

Отмечает, что следователь не осмотрел телефон, предоставил возможность Жукову П.П. разблокировать его, а когда у того не получилось, поскольку пароль сменил оперативный сотрудник, не назначил криминалистическую экспертизу телефона с целью извлечения информации.

Обращает внимание, что суд не исследовал вещественное доказательство - телефон, не принял мер к назначению экспертизы и получению информации из телефона.

Настаивает на том, что вопреки протоколу осмотра телефона он не был упакован, находился в неупакованном виде у ФИО12, кроме того с него совершал звонки Жуков П.П, отмечает, что суды не дали оценки данному обстоятельству.

Полагает, что имело место объективное вменение.

Анализирует состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ.

Указывает, что Жуков П.П. последовательно утверждал, что намеревался забрать "закладку" с наркотическим средством "мефедрон" массой 5 - 10 гр для личного употребления, не знал что в "закладке" находится наркотическое средство МДМА массой 108 гр. и наркотическое средство "Мефедрон" массой 1013, 95 гр, доказательств, опровергающих его показания, не имеется, они не приведены ни в приговоре, ни в апелляционном определении.

Отмечает, что в переписке, которая была в телефоне, не содержится сведений о виде и массе наркотика, Считает, что Жуков П.П. был "использован вслепую", ему не сообщили о массе наркотика.

В возражениях на кассационные жалобы и.о. прокурора г. Пскова Романенков С.А. полагает, что выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления основаны на достаточной совокупности исследованных допустимых доказательств, его действия правильно квалифицированы, ему назначено справедливое наказание.

Проверив состоявшиеся судебные решения, изучив материалы уголовного дела, доводы кассационных жалоб, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене, а дело передаче на новое апелляционное рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

К существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного решения по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном постановлении указываются, в том числе, краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу и мотивы принимаемого по жалобе решения и основания по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба не подлежащей удовлетворению.

Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Соответствующие требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона в апелляционном постановлении отсутствует изложение указанных, предусмотренных законом сведений. Судом апелляционной инстанции должным образом не были рассмотрены все доводы апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции фактически не рассмотрел доводы апелляционных жалоб.

Так суд апелляционной инстанции указал, что доводы стороны защиты о том, что не представлено достаточно доказательств наличия у Жукова П.П. умысла на сбыт наркотических средств, поскольку само по себе большое количество изъятого наркотического средства, в отсутствие иных доказательств (Жуков П.П. не осуществлял расфасовку наркотических средств и у него не имелись договоренности с потребителями наркотиков, информации о том, что Жуков П.П. занимается незаконным сбытом наркотических средств у сотрудников правоохранительных органов не было), не может являться достаточным для установления наличия данного умысла у подсудимого; - в связи с тем, что наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции из незаконного оборота, Жуков П.П. не мог совершить действия по выполнению объективной стороны сбыта наркотического средства; версия Жукова П.П. о том, что он имел намерение приобрести наркотическое средство мефедрон в размере 5-10 грамм для личного употребления не опровергнута обвинением; органы следствия не предприняли мер к установлению лица, с которым, по словам Жукова П.П, он договаривался о приобретении наркотика - ФИО14; утверждения Жукова П.П. о том, что сверток с муляжом наркотика он из тайника не извлекал, в руки его не брал, а после осуществления на его номер телефона звонка в 17 час. 05 мин. его матерью, он передумал извлекать закладку из тайника, не опровергнуты стороной обвинении; не было сделано замеров расстояния между свертком и покрышкой на месте его изъятия; не проведено исследования свертка на предмет наличия на нем отпечатков пальцев рук, без чего невозможно опровергнуть версию Жукова П.П. о том, что сверток ему подбросили под ноги сотрудники полиции; отсутствует указание в протоколе осмотра свертка на осмотр и извлечение из него GPS-трекера; допрошенные в суде сотрудники УКОН и ФСБ являются, заинтересованными лицами и их показания могут учитываться лишь в части организации ОРМ; показания засекреченных свидетелей под псевдонимом "данные изъяты" и "

"данные изъяты" противоречивы и неконкретизированны в части извлечения Жуковым П.П. свертка из тайника; вывод следствия о том, что Жуков П.П. вел переписку в телефоне, используя аккаунт "stranger787" носят предположительный характер, поскольку телефон Жукова П.П. осмотрен без участия специалиста и не может быть объективным доказательством; протокол личного досмотра Жукова П.П. не отвечает требованиям допустимости, так как личный досмотр лица проводится в порядке ст.27.7 КоАП РФ, а не в соответствии с нормами закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; в протоколе задержания Жукова П.П. неверно отражено время его задержания; в протоколе обследования участков местности от 14.12.2020 года при отсутствии измерительных приборов указаны размеры обнаруженных свертков, а в протоколе обследования участков местности от 14.12.2020 года, составленного в "адрес", при отсутствии измерительных приборов указаны расстояния; свидетель ФИО15 пояснил, что протоколы обследования участков местности и исследования предметов от 14.12.2020 года были изготовлены им на компьютере, вместе с тем они написаны от руки; свидетелем ФИО10 указано время проведения ОРМ исследование предметов и документов 14.12.2020 г, которое явно не соответствует отраженному в протоколе; осмотр мобильного телефона, изъятого у Жукова П.П. произведен в отсутствии специалиста и не может быть объективным доказательством; сотрудники полиции могли проводить манипуляции с телефоном Жукова П.П, поскольку тот видел свой телефон в УКОН в неупакованном виде, совершал с него телефонный звонок своей матери, в последующем телефон был опечатан другой печатью; о наличии провокации сотрудников правоохранительных органов в отношении Жукова П.П.; аккаунт " stranger 787" не принадлежит Жукову П.П, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты как несостоятельные с приведением мотивов, с которыми соглашается суд апелляционной инстанции.

Таким образом, фактически суд апелляционной инстанции не рассмотрел доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции ограничился лишь выводом о том, что доводы были проверены судом первой инстанции, уклонился от рассмотрения апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах апелляционное определение нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежат отмене, дело передаче на новое апелляционное рассмотрение.

Доводы кассационных жалоб о несогласии с приговором по существу подлежат проверке при новом рассмотрении дела в апелляционном порядке.

С учетом данных о личности Жукова П.П, характера и степени общественной опасности преступления, в совершении которого он обвиняется, судебная коллегия полагает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, поскольку, находясь на свободе, он может скрыться от суда и следствия, помешать установлению истины по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 97, 108, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Псковского областного суда от 14.10.2022 в отношении Жукова П.П. отменить, передать дело на новое апелляционное рассмотрение в Псковский областной суд иным составом суда;

избрать Жукову П.П. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 6.09.2023.

Председательствующий Д.Г. Фуганов

Судьи М.В. Нагуляк

С.С. Куракова