Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 02 марта 2023 г. по делу N 7У-1180/2023[77-881/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Коротаева С.К. и Шатовой Т.И, при ведении протокола судебного заседания секретарем Антиповой Е.Л, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Черкашина П.И. в интересах осужденного Величко А.А. на приговор Ленинского районного суда Республики Крым от 30 марта 2022 года и апелляционное определение Верховного суда Республики Крым от 1 июня 2022 года, в соответствии с которыми

Величко А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Верховного суда Республики Крым от 1 июня 2022 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Величко А.А. и адвоката Черкашина П.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Турищева С.В, полагавшего, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Величко А.А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Черкашин П.И. в интересах осужденного Величко А.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными актами. Полагает, что судебные акты незаконны и не обоснованы. Выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, были приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Судами не дана оценка допущенному нарушению права на защиту осужденного Величко А.А. Кроме того судом первой инстанции необоснованно отказано в ходатайстве о признании недопустимым доказательством показаний свидетеля ФИО9, мотивировав тем, что стороной защиты допустимость и относимость указанного доказательства в ходе предварительного следствия не оспаривала. Полагает указанный вывод суда является надуманным.

Считает, что в отношении Величко А.А. сотрудниками правоохранительных органов была совершена провокация с участием лица, являющегося фактическим потребителем наркотических средств. Провокация осуществлена под контролем сотрудников ОКОН ОМВД России по "адрес" Республики Крым. Обращает внимание, что по факту провокации по аналогичным обстоятельствам к уголовной ответственности привлечен сотрудник ОКОН МО МВД России по "адрес" ФИО8 О наличие провокации свидетельствуют рассекреченные материалы, согласно которым ФИО8 обратился с рапортом о проведении ОРМ "Проверочная закупка" ДД.ММ.ГГГГ, а фактически ОРМ проведено ДД.ММ.ГГГГ, после склонения ФИО15 (ФИО9) Величко А.А. путем уговоров о продаже наркотического средства. Судами не дана должная оценка указанным обстоятельствам. Результаты ОРМ полученные в результате провокации не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Полагает, что в основу обвинительного приговора в качестве доказательств вины Величко А.А. не могла быть положена видеозапись изъятия у Величко А.А. наркотического средства, как полученная с нарушением требования норм УПК РФ и Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" - отсутствуют документы подтверждающие факт вручения видеоаппаратуры ФИО9, а так же изъятия данной аппаратуры.

Кроме того суд первой инстанции не придал значение времени за которое были составлены документы - акты осмотра, вручения, досмотра и т.д, которое составляет 2 минуты. За время указанное в Актах физически невозможно выполнить действия, которые в них указаны. Обращает внимание, что со слов свидетелей ФИО8 (ФИО9 (ФИО15)), ФИО10, ФИО11 данный Акт составлялся в салоне служебного автомобиля, при этом ст. оперуполномоченным ОКОН ОМВД по "адрес" была изготовлена светокопия денежных купюр на листе формата 4А, светокопия скреплена печатью, где они расписались. Аналогичные сомнения выражает по Акту о добровольной сдачи (т. 1 л.д. 25), в ходе которой ФИО9 выдал вещество; Акту осмотра вещей находящихся при покупателе (т. 1 л.д. 28). Обращает внимание, что процессуальные действия проводились практически беспрерывно (1 минута).

Полагает действия Величко А.А, неверно квалифицированы органом предварительного расследования и в последующем судом по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как оконченный состав преступления в связи с тем, что осужденный признал вину. Несмотря на признание вины осужденным, его виновность не была подтверждена в ходе судебного разбирательства совокупностью доказательств. Кроме того действиями сотрудников ОКОН ОМВД России по "адрес" была пресечена деятельность Величко А.А. по сбыту наркотика, фактически Величко А.А. не довел свой преступный умысел до конца по обстоятельствам не зависящим от его воли. Действия Величко А.А должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на сбыт наркотических средств, а наказание назначено с учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Также полагает, что при назначении наказания суд первой и апелляционной инстанции не достаточно полно оценили установленные смягчающие вину обстоятельства: наличие на иждивении малолетнего ребенка, супруги, отца супруги, являющегося членом семьи, - ФИО12, наличие заболеваний у ФИО12 (документы представлены стороной защиты), явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, совершение преступления впервые (ранее не судимый), размер наркотического средства, его волонтерская деятельность по оказанию помощи инвалидам, наличие кредитных обязательств супруги, а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Считает, что наказание Величко А.А. должно быть назначено с применением ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ, а максимальное наказание не должно превышать 4 года. Указанные смягчающие обстоятельства и их совокупность в соответствии с ч. 2 ст. 64 УК РФ могли быть признаны исключительными. Кроме того с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления у суда имелись основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении доводов апелляционной жалобы защитника в части переквалификации действий Величко А.А. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, обосновав свой вывод тем, что изъятие сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств, не влияет на квалификацию преступления как оконченного. Вывод суда апелляционной инстанции противоречит постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Просит приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Верховного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ отменить как незаконные и не обоснованные; признать недопустимым доказательством результаты оперативно-розыскной деятельности: Акт осмотра вещей, находящихся при покупателе (т. 1 л.д. 22), Акт пометки, осмотра и вручения денежных средств (т.1 л.д. 23, 24), Акт о добровольной сдаче (т.1 л.д. 25); Акт осмотра вещей находящихся при покупателе (т. 1 л.д. 28); результаты негласной видео-фиксации и протокол осмотра вещественного доказательства (т. 1 л.д. 74-83), постановление о признании вещественного доказательства (т. 1 л.д. 84), диск с видеозаписью (т. 1 л.д. 85). Признать Величко А.А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела в виде 2 (двух) лет лишения. В соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления с тяжкого на преступление средней тяжести. Применить в отношении Величко А.А. положения ч. 1 ст. 73 УК РФ назначив ему наказание условно, установив испытательный срок 1 год.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО13 просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таковых по делу судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

Вывод суда о виновности Величко А.А. в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за которое он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Величко А.А. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ правильно.

Осуществление Величко А.А. незаконного сбыта наркотического средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия не влияет на правильность квалификации его действий.

Согласно п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" учитывая, что диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Величко А.А, соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

В нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления основаны на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Показаниями свидетеля под псевдонимом ФИО9 подтверждаются обстоятельства сбыта Величко А.А. ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства каннабис (марихуана) массой 3, 15 грамма в рамках проводившегося с участием свидетеля оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". При этом инициатива по продаже наркотического средства исходила от Величко А.А, неоднократно предлагавшего ему приобрести их у него.

Показания свидетеля были оглашены с соблюдением требований п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ

Оснований полагать, что свидетель ФИО9 оговаривает осужденного Величко А.А, не имеется.

Обстоятельства, проводившегося оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием свидетеля ФИО9, по результатам которого было установлено, что Величко А.А. сбыл наркотическое средство, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО10, принимавших участие в нем в качестве понятых, а также свидетеля ФИО8, проводившего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Доводы кассационной жалобы, основанные на времени составления документов в рамках оперативно-розыскного мероприятия не ставят под сомнение их законность, так как совершение удостоверенных ими действий подтверждается показаниями вышеуказанных свидетелей.

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденного также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Заключением эксперта N/СЭ от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что изъятое в рамках ОРМ вещество является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 3, 15 грамма.

Вышеуказанные доказательства позволяли суду взять за основу показания осужденного Величко А.А. в которых он признавал совершение незаконного сбыта наркотического средства свидетелю ФИО9

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и ст. 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

У суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскное мероприятие по делу было проведено в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, легализации их результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Из исследованных судом доказательств следует, что сотрудники полиции располагали информацией о деятельности Величко А.А. по сбыту наркотического средства.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия информация, поступившая сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку был выявлен и надлежащим образом задокументирован факт совершения Величко А.А. незаконного сбыта наркотического средства. При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Величко А.А. на незаконный сбыт наркотического средства сформировался у него самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Повторных, не вызываемых необходимостью оперативно-розыскных мероприятий в отношении Величко А.А. не проводилось.

Оснований для признания в качестве недопустимого доказательства видеозаписи ОРМ не имеется, поскольку она была произведена в рамках этого мероприятия, что подтверждается постановлением от ДД.ММ.ГГГГ Nс, а также передана органу предварительного расследования постановлением от ДД.ММ.ГГГГ.

Положенные в основу приговора доказательства являются достаточными для выводов о виновности Величко А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

При этом судами первой и апелляционной инстанции с приведением соответствующих мотивов были отклонены доводы стороны защиты о недопустимости положенных в основу приговора доказательств.

Показания свидетелей, осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы стороны защиты.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей и осужденного в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционных инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на их законность либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в преступлениях и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденному Величко А.А. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного наказания, который по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является близким к минимально возможному, а также принятое решение о неназначении дополнительного наказания.

Наказание, назначенное Величко А.А, соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения, в том числе с применением ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Принятое судом решение о назначении Величко А.А. наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Решая вопрос о назначении Величко А.А. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи и другие обстоятельства.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии общего режима назначено правильно.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор Ленинского районного суда Республики Крым от 30 марта 2022 года и апелляционное определение Верховного суда Республики Крым от 1 июня 2022 года являются законными, отмене либо изменению не подлежат.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда Республики Крым от 30 марта 2022 года и апелляционное определение Верховного суда Республики Крым от 1 июня 2022 года в отношении Величко А.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи