Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 28 марта 2023 г. по делу N 7У-1896/2023[77-1236/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного

суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ляшева С.С, при ведении протокола судебного заседания секретарем Корзниковой О.В, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гордон Г.О. в интересах осужденного Морозова С.Е. на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 14 апреля 2021 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 12 июля 2022 года, в соответствии с которыми, Морозов С.Е, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009 года N215-ФЗ), с применением ст. 88 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев;

Либет И.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009г. N215-ФЗ), с применением ст. 88 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

Сахнов Д.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009г. N215 - ФЗ), с применением ст. 88 УК РФ к лишению свободы сроком на срок 2 года 6 месяцев.

На основании п. "в" ч. 1 ст. 78 УК РФ Либет И.А, Морозов С.Е. и Сахнов Д.М. освобождены от наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009 года N215-ФЗ) в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 12 июля 2022 года приговор в отношении Морозова С.Е. и Сахнова Д.М. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Гордон Г.О. поддержавшей доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Турищева С.В, полагавшего, что оснований для отмены судебных актов не имеется, судебная коллегия

установила:

по приговору Ахтубинского городского суда Астраханской области от 27 мая 2010 года Морозов С.Е, Либет И.А. и Сахнов Д.М. были осуждены к наказанию в виде реального лишения свободы по ч. 3, ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кассационным определением Астраханского областного суда от 16 сентября 2010 года указанный приговор в отношении данных осужденных оставлен без изменения.

Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 20 января 2021 года производство по уголовному делу в отношении Морозова С.Е, Либета И.А. и Сахнова Д.М. возобновлено ввиду новых обстоятельств. Приговор Ахтубинского городского суда Астраханской области от 27 мая 2010 года и кассационное определение Астраханского областного суда от 16 сентября 2010 года в отношении Морозова С.Е, Либета И.А. и Сахнова Д.М, а также последующие постановления в отношении Либета И.А. и Сахнова Д.М. об их переводе из воспитательной колонии в исправительную колонию общего режима отменены и уголовное дело передано на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

Производство по данному уголовному делу возобновлено в связи с установлением Европейским Судом по правам человека нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, допущенного в отношении Морозова С.Е, Либета И.А. и Сахнова Д.М.

При новом судебном рассмотрении дела государственный обвинитель отказался от обвинения в отношении подсудимых по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, постановлением Ахтубинского районного суда Астраханской области от 9 апреля 2021 года уголовное преследование Либета И.А, Морозова С.Е. и Сахнова Д.М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ прекращено на основании п. 1, 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

Согласно обжалуемому приговору от 14 апреля 2021 года, Морозов С.Е, Либет И.А. и Сахнов Д.М. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В суде первой инстанции подсудимые свою вину в совершении данного преступления не признали.

В кассационной жалобе адвокат Гордон Г.О. в защиту интересов осужденного Морозова С.Е. обращает внимание на то, что в отношении Морозова С.Е. не возбуждалось уголовное дело. Предъявление обвинение и вынесение приговора Морозову С.Е. без вынесенного процессуального решения о возбуждении на него уголовного дела является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Морозову С.Е. вменяется квалификация - "группой лиц", однако уголовное дело на группу лиц не возбуждалось, а возбуждалось только на неустановленное лицо по имени ФИО6, которым оказался Либет И.А. Уголовное дело на Морозова С.Е. и Сахнова Д.М не возбуждалось, в связи с этим в соответствии со ст. 153 УПК РФ не было соединения уголовных дел в отношении Либета И.А, Морозова С.Е. и Сахнова Д.М, что бы вменить квалификацию - группа лиц. Постановление о проведении проверочной закупки вынесено ДД.ММ.ГГГГ на основании оперативной информации, которая в суде не исследовалась. Оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Морозова С.Е. ДД.ММ.ГГГГ было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления неустановленного и не допрошенного неизвестного гражданина по имени ФИО18 у сотрудников полиции имелись основания подозревать Морозова С.Е. в распространении наркотических средств.

Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что лицо по имени ФИО5 занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками своего сотрудника ФИО17. В показаниях всех допрошенных судом свидетелей и в озвученных показаниях не явившихся свидетелей, не допрошенных судом, отсутствуют какие-либо сведения о том, что Морозов С.Е. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, имел при себе наркотические средства. Не было допрошено никаких свидетелей, которые показали бы, что Морозов С.Е. сбывал им наркотические средства, предлагал наркотические средства, то есть доказательств умысла не было предоставлено, как не было предоставлено и доказательств того, что Морозов С.Е, когда-либо кому-то предлагал или сбывал наркотические средства, готовился к сбыту наркотических средств, имел для продажи наркотические средства. Обыск дома у Морозова С.Е. ничего не обнаружил. Человека по имени Слава, который, якобы, указал на то, что несовершеннолетние по имени ФИО6, ФИО5 и Сахнов Д.М. занимаются сбытом наркотических средств марихуана, не искали и не допрашивали. При этом судом апелляционной инстанции установлено, что он снят с регистрационного учета в связи со смертью. Осужденные в своих показаниях прямо указывают на то, что именно сотрудник полиции Хайнов предложил им изготовить для него наркотическое средство, предложив им денег, то есть побудил несовершеннолетних к совершению противоправных деяний. Приводит исследованные в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ показания свидетеля ФИО12 и обращает внимание на то, что им не было дано оценки.

Обмен телефонными номерами произошел уже после того, как закупщик ФИО12 попросил изготовить для него наркотические средства, что бы держать связь с Либетом И.А. и узнать, когда приехать забрать изготовленное для него наркотическое средство. До встречи ДД.ММ.ГГГГ с Либетом И.А, Морозовым С.Е. и Сахновым Д.М. никто из них первым ФИО12 не звонил и ничего не предлагал. ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ проведено при нарушении ст. 2, 4, 7, 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при таких обстоятельствах все доказательства по ОРМ "Проверочная закупка" являются недопустимыми в силу п.1 ст.75 УПК РФ. При новом рассмотрении дела апелляционной инстанцией каких-либо новых доказательств того, что Морозов С.Е. до предложения ФИО12 изготовить для него наркотические средства, занимался сбытом наркотических веществ не предоставлено и не исследовано. Умысел на сбыт наркотических веществ, до обращения ФИО12, не доказан. Только после этого обращения к несовершеннолетним у них возник умысел на изготовление для ФИО12 и сбыт ему наркотических средств. Обвинение в отношении Морозова С.Е. вынесено только по результатам одной проверочной закупки, что недопустимо без доказательства умысла на сбыт, без доказательства того, что до проведения данной проверочной закупки и после ее проведения, до задержания, Морозов С.Е. занимался сбытом, кому то предлагал, сбывал, вел разговоры о цене на наркотические вещества. Просит отменить приговор и апелляционное определение, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признать за Морозовым С.Е. право на реабилитацию.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора г. Ахтубинск Свирщук О.В. просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно Постановлению Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2021 года, по данному делу Европейским Судом по правам человека установлено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поскольку судами первой и второй инстанции не были проверены надлежащим образом доводы о провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", результаты которых были использованы в качестве доказательств виновности Морозова С.Е, Либета И.А. и Сахнова Д.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Однако при новом судебном рассмотрении дела указание Верховного Суда РФ судами первой и апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела выполнено не было.

В соответствии с требованиями статьи 87 УПК РФ, проверка доказательств по уголовному делу производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Правила оценки доказательств закреплены в статье 88 УПК РФ, согласно которой каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В то же время, при рассмотрении данного дела суд первой инстанции именно проверку представленных доказательств, на что указано в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2021 года, не произвел, а лишь заново оценил их.

Признавая несостоятельными доводы стороны защиты о провокации действий осужденных со стороны сотрудников Ахтубинского МРО РУФСНК, суд в приговоре указал, что по делу установлено, что " Либет И.А, Морозов С.Е. и Сахнов Д.М. действовали с прямым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств, который возник у них независимо от действий сотрудников полиции, что подтверждается показаниями свидетелей Кодацкого, Кулакова, Хайнова. Ахтубинский МРО РУФСКН располагал оперативной информацией о сбыте наркотических средств в "адрес" лицами по имени ФИО6, ФИО5, Сахнов Д.М, которые были установлены впоследствии как осужденные".

Вместе с тем, из показаний свидетеля ФИО14 следует, что в августе 2009 года сотрудник МРО УФСКН России по "адрес" ФИО12 через неустановленное лицо в "адрес" познакомился с осужденными; на момент знакомства были известны лишь их имена и что они занимались сбытом наркотических средств. После этого была проведена первая контрольная закупка, в ходе которой изъята марихуана, а затем и вторая закупка - с целью задержания указанных лиц.

Согласно показаниям свидетеля ФИО15, в августе 2009 года в Ахтубинский МРО поступила оперативная информация о том, что неустановленные лица по именам ФИО6, Сахнов Д.М, ФИО5, проживающие в "адрес", занимаются незаконным сбытом наркотических средств из растения конопля. С целью проверки указанной информации было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка"; в роли закупщика наркотических средств выступал ФИО12, являющийся оперативным водителем Ахтубинского МРО.

Из показаний свидетеля ФИО12 следует, что он действительно работает оперативным шофером "адрес" МРО. В августе 2009 года по заданию начальника он выехал в "адрес" для проверки информации о причастности парней с именами ФИО6, Сахнов Д.М. и ФИО5 к сбыту наркотических средств. В "адрес" в кафе он познакомился с мужчиной по имени ФИО28, который сказал, что знает этих парней и может с ними познакомить. ДД.ММ.ГГГГ ФИО29 познакомил его с ФИО6, Сахнов Д.М. и ФИО5. В разговоре ребята сообщили, что могут достать наркотическое средство из конопли. ФИО6 дал свой номер телефона и сказал, что наркотические средства будут ДД.ММ.ГГГГ, а о месте встречи они договорятся по телефону. ФИО6 он (ФИО12) оставил свой номер телефона. Руководителем МРО было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка". ДД.ММ.ГГГГг. в ходе указанного ОРМ он (ФИО12) выступал в качестве закупщика. Вместе с понятыми на автомобиле он выехал в "адрес"; на выезде из поселка остановился, высадил ФИО15 и понятых, а сам проехал в сторону АЗС " "данные изъяты"", куда через некоторое время подошли ФИО6, Сахнов Д.М. и ФИО5. В машине Сахнов Д.М. передал ему (ФИО12) четыре пакета из-под сигарет и два спичечных коробка, в которых находилась растительная масса зеленого цвета. ФИО6 пояснил, что трава хорошая. Он (ФИО12) передал за наркотическое средство ФИО6 деньги.

В суде первой инстанции подсудимый Либет И.А. свою вину не признал; пояснил, что в июле 2009 года познакомился с парнем по имени ФИО20, который его, Морозова С.Е. и Сахнова Д.М. познакомил с парнем по имени Евгений. Евгению он дал свой номер телефона, а в августе 2009 года они встретились в "адрес" и ФИО24 попросил их изготовить наркотическое средство "химию", пообещав за это денежные средства - 1000 руб. за коробок. Он (Либет И.А.), Морозов С.Е, Сахнов Д.М. решили подзаработать и согласились на это предложение. Также ФИО22 передал им бутылку с растворителем. Они (осужденные) в районе реки сорвали верхушечные части конопли, поместили их в пакет, залили растворителем. Затем части растения на сетке просушили на костре, сложили все в спичечные коробки, которые в последующем передали ФИО23, получив за них 3000 руб.

В ходе предварительного следствия Либет И.А. также настаивал, что именно ФИО25 попросил его изготовить наркотическое средство, заказал 6 коробков. ФИО27 нашел в интернете рецепт изготовления "химии", изготовили ее. В момент изготовления "химии" ему на телефон звонил ФИО21 и спрашивал, готово ли наркотическое средство. Он ответил, что готово и они договорились о встрече у АЗС " "данные изъяты"".

Из показаний Морозова С.Е. на предварительном следствии усматривается, что Либет И.А. предложил подзаработать денег, изготовить "химию", а потом продать ее. Он (Морозов С.Е.) и Сахнов Д.М. ответили согласием. После этого к ним подъехала машина, и водитель передал растворитель. Они сорвали верхушечные части "данные изъяты", и из нее с помощью костра и "данные изъяты" приготовили наркотическое средство. Позже Либету И.А. позвонили на телефон, и он сказал, идти к АЗС " "данные изъяты"" на встречу, чтобы продать наркотическое средство.

Аналогичные показания на предварительном следствии дал и Сахнов Д.М.

Таким образом, как следует из обжалуемого приговора, показания свидетеля ФИО12, являющегося сотрудником полиции, о том, что именно осужденные были инициаторами сбыта наркотических средств, и что именно в этих целях Либет И.А. дал ему своей номер телефона, другими приведенными судом доказательствами не подтверждены.

Показания ФИО12 в этой части противоречат показаниям осужденных, эти противоречия судом не устранены.

Каких-либо других доказательств объективно, подтверждающих наличие у сотрудников полиции конкретных доказательств причастности осужденных к незаконному обороту наркотических средств и соответственно, свидетельствующих о наличии законных оснований для проведения ОРМ "проверочная закупка", в приговоре не приведено.

Также судом апелляционной инстанции не было дано оценки показаниям свидетеля ФИО12, которые им были даны при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции в которых он, отвечая на вопросы, подтверждал, что инициатива по приготовлению и продаже "каши" исходила от него.

Вопреки требованиям ст 87 УПК РФ о проверке доказательств, показания осужденных и свидетеля ФИО12 не проверены путем сопоставления их с другими доказательствами по делу.

Судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела оставлено без внимания то, что после отмены судебных актов Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 20 января 2021 года задачей судебного разбирательства является не повторное исследование доказательств и их оценка, а проверка имеющихся доказательств, в том числе путем получения новых доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что осужденные ранее занимались сбытом наркотических средств и инициатива сбыта наркотических средств исходила от них, что позволяло бы устранить сомнения в наличии провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и дать надлежащую оценку соответствующим доводам о ней.

Таковой проверки доказательств, судом апелляционной инстанции произведено не было, суд лишь повторил исследование имеющихся доказательств, не учтя того, что уже исходя из них Европейским судом по правам человека и Верховным Судом Российской Федерации по существу сделаны выводы об их недостаточности с точки зрения возможности исключить провокацию со стороны сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" и устранить возникшие сомнения.

По мнению судебной коллегии, нарушение судом положений ст. 87 УПК РФ повлияло на исход дела, поскольку поставило под сомнение выводы суда о виновности осужденных, о квалификации их действий; доводы осужденных о провокации их действий остались не проверенными в должной мере, чем нарушено их право на защиту.

Таким образом, исходя из требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, учитывая, что требования вышестоящего суда о необходимости проверки доказательств по делу судом не выполнены, приговор суда построен на противоречивых доказательствах, его нельзя признать законным и обоснованным, соответствующим требованиями статьи 297 УПК РФ, согласно которым, приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, и повлияло на исход дела, что является основанием для отмены апелляционного определения.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенное нарушение и, с учетом доводов кассационной и апелляционной жалобы принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Астраханского областного суда от 12 июля 2022 года отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Астраханский областной суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи