Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 мая 2023 г. по делу N 7У-3299/2023[77-1393/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе:

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Москаленко А.В. и Скорина Г.В, при секретаре судебного заседания Салюк А.А, с участием:

прокурора Долгановой Е.В, осужденного Кочеткова М.Р, защитника осужденного Кочеткова М.Р. - адвоката Шабалиной М.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Шабалиной М.Г. и осужденного Кочеткова М.Р. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Москаленко А.В. об обстоятельствах дела, принятым по нему судебным решениям, доводам жалоб, выступления осужденного Кочеткова М.Р. и его защитника - адвоката Шабалиной М.Г, поддержавших доводы кассационных жалоб и просившие их удовлетворить в полном объеме, мнение прокурора Долгановой Е.В, полагавшего необходимым оставить судебные решения без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года

Кочетков Максим Рустамович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин "адрес", ранее не судимый, осужден

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере триста тысяч рублей.

Мера пресечения Кочеткову М.Р. в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, заключен под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осужденному Кочеткову М.Р. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок отбывания наказания время содержания Кочеткова М.Р. под стражей в период с 26 августа 2022 года по день предшествующий вступлению приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2022 года приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года оставлен без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.

По приговору суда Кочетков М.Р. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Тамбове при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кочетков М.Р. вину в совершенном преступлении признал частично, ссылаясь на то, что приобрел наркотические средства для личного употребления.

В кассационной жалобе адвокат Шабалина М.Г. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Кочеткова М.Р. судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными.

Указывает, что в качестве доказательств о причастности Кочеткова М.Р. к незаконному сбыту наркотических средств суд приводит имеющуюся в телефоне переписку в мессенджерах, фотографии с координатами участков местности, движение денежных средств по банковским картам, оформленным на Кочеткова М.Р. Вместе с тем, переписка в мессенджере "Телеграмм" с пользователями под ником "Оператор по трудоустройству", "Старший менеджер", "Дядюшка Шалфей" от 5 и 7 мая 2021 года не имеет никакого отношения к Кочеткову М.Р, так как ее подзащитный познакомился с человеком по имени Евгений в начале лета, который в сентябре 2021 года передал ему сотовый телефон "Айфон". В связи с этим Кочетков М.Р. не мог в мае 2021 года переписываться с выше названными пользователями по поводу поиска людей, которые могли бы работать по размещению тайников-закладок, а также с другими пользователями 10 мая 2021 года, 25 июля 2021 года, 8 августа 2021 года. Что касается фотографий участков местности с координатами, стрелочками и кружочками, то, как пояснил Кочетков М.Р, Евгений предложил ему обманывать людей, которые хотели приобрести наркотические средства, в связи с чем он фотографировал участки местности, где якобы должны были находиться тайники-закладки. При этом Кочетков денежных средств за свою работу от Евгения не получал, наркотические средства в тайниках-закладках не размещал.

То обстоятельство, что 13 октября 2021 года у Кочеткова М.Р. были обнаружены наркотические средства, расфасованные на "дозы", то данные средства он планировал оставить в своем распоряжении для личного использования, так как употреблял наркотики и у него стала возникать наркотическая зависимость. Информации о том, что Кочетков М.Р. был задержан при непосредственном размещении тайников-закладок, нет.

Обращает внимание, что судами не был принят во внимание довод защиты о том. что не было добыто доказательств, позволяющих сделать вывод. что Кочетков М.Р. на протяжении определенного времени занимался незаконным оборотом наркотических средств.

Автор жалобы приводит показания свидетелей ФИО8, ФИО9 ФИО10, дает им анализ и приходит к выводу, что основанием для задержания Кочеткова М.Р. стало странное поведение Кочеткова М.Р, а не оперативная информация, что последний причастен к незаконному обороту наркотических средств. При этом свидетелю ФИО9 ни о какой оперативной информации известно не было, а свидетель ФИО10 отказался назвать источник получения оперативной информации, что Кочетков М.Р. 13 октября 2021 года, имея при себе наркотические средства, будет заниматься их сбытом. В связи с чем показания ФИО10, в силу ст. 75 УПК РФ, следует признать недопустимым доказательством.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали довод защиты о том, что органы предварительного следствия не приняли каких-либо мер к установлению остальных участников группы лиц по предварительному сговору, в частности человека по имени Евгений, который направил Кочеткова М.Р. для получения оптового тайника-закладки. Исходя из обстоятельств дела автор жалобы приходит к выводу, что человек по имени Евгений и сотрудники полиции были знакомы между собой и находились все время на связи, в связи с чем в отношении Кочеткова М.Р. имело место быть провокация.

Полагает, что в материалах дела отсутствуют неоспоримые доказательства причастности Кочеткова М.Р. к незаконному обороту наркотических средств, а именно сбыту, и в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а содержится состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Что касается движения денежных средств по дебетовым картам, то суды не приняли во внимание довод Кочеткова М.Р. о том, что он неоднократно сам размешал денежные средства на своих картах. Если обратиться к информации, имеющейся в мобильном приложении Сбербанк-онлайн, то переводов от других лиц в ней крайне мало.

Адвокат не соглашается с размером назначенного судом штрафа в размере 300 000 рублей, полагает его завышенным. Ссылаясь на п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" и ч.ч. 2 и 3 ст. 46 УК РФ, а также на то, что судами не было исследовано материальное положение Кочеткова М.Р, который не имеет постоянного источника дохода, работает неофициально на рынке вместе с матерью, проживает в съемной однокомнатной квартире вместе с мамой и бабушкой, полагает необходимым снизить размер штрафа.

На основании изложенного, автор кассационной жалобы просит изменить приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года и апелляционное определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2022 года, назначить Кочеткову М.Р. наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, снизить размер штрафа до 25 000 рублей.

В кассационной жалобе осужденный Кочетков М.Р. не соглашается с состоявшимися судебными решениями. В обосновании указывает, что в качестве доказательств о его причастности к сбыту наркотических средств суд сослался на имеющуюся в телефоне переписку в мессенджерах, фотографии с координатами участков местности, движение денежных средств по банковским картам, оформленным на его имя. Как следует из приговора суда, общая сумма поступлений на его банковские карты за период с 23 июня по 13 октября 2021 года составила 818 071 рубль 35 копеек, что по мнению суда, является доказательством его причастности к незаконному сбыту наркотиков. Обращает внимание, что за указанный период времени было всего несколько переводов от посторонних лиц на его дебетовые карты, которые перечислялись покупателями за приобретенную на рынке у его матери продукцию, остальные суммы он сам зачислял на свои счета

Относительно переписки, имеющейся в мессенджере "Телеграмм" с пользователями под ником "Оператор по трудоустройству", "Старший менеджер", "Дядюшка Шалфей" от 5 и 7 мая 2021 года, не имеет к нему никакого отношения, поскольку человек по имени Евгений, с которым он познакомился летом, только в сентябре 2021 года передал ему сотовый телефон "Айфон". Это касается и переписки с другими пользователями в мессенджере "Телеграмм" 10 мая, 25 июля и 8 августа 2021 года. Автор жалобы приводит пояснения по обстоятельствам получения телефона от гражданина по имени Евгений и о том, что со своего старого телефона перенес имеющуюся там информацию на "Айфон" 12 модели, в том числе его личные фотографии и личную переписку.

Дает пояснения по фотографиям участков местности с координатами, стрелочками и кружочками, которые содержались в сотовом телефоне марки "Айфон" 12 модели, которые идентичны доводам кассационной жалобы адвоката Шабалиной М.Г. Считает, что каких-либо доказательств размещения им наркотических средств в тайниках-закладках в материалах дела не содержится. Обнаруженные у него 13 октября 2021 года наркотические средства, расфасованные на "дозы", он планировал оставить себе для личного использования, так как у него стала возникать наркотическая зависимость. При этом, его отпечатков пальцев на пакетиках с наркотическим средством обнаружено не было.

Обращает внимание на то, что суд проигнорировал его доводы и доводы защиты о том, что органы предварительного следствия не приняли каких-либо мер к установлению остальных участников группы лиц по предварительному сговору, и приводит в этой части доводы, совпадающие по своему содержанию с изложенными в кассационной жалобе доводами адвоката Шабалиной М.Г.

Считает, что в связи с отсутствием доказательств о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, выражает несогласие с назначенным ему наказанием в виде штрафа в размере 300 000 рублей, считает его крайне завышенным, и подлежащим снижению.

Просит приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года и апелляционное определением судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2022 года изменить, назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, снизить размер штрафа до 25 000 рублей.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Кочеткова М.Р. старший помощник прокурора Октябрьского района г. Тамбова Карасев Н.А. считает, что приговор и апелляционное определение в отношении Кочеткова Р.М. являются законными, обоснованными и справедливыми, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, основанном на правильном применении уголовного закона РФ. Судом дана надлежащая оценка всем доказательствам представленным сторонами в ходе судебного следствия, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При назначении наказания в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления осужденным, принято во внимание наличие смягчающих наказание обстоятельств, и назначено справедливое наказание, соответствующее целям правосудия. Предлагает состоявшиеся судебные решения в отношении Кочеткова М.Р. оставить без изменения, кассационную жалобу Кочеткова М.Р. -без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на них возражений, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о виновности Кочеткова М.Р. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах: показаниях свидетелей, протоколах следственных действий, заключениях экспертов, которые полно и правильно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку.

Судом всесторонне, полно и объективно исследованы все обстоятельства дела, выяснены и проверены данные, как уличающие осужденного, так и оправдывающие его, при этом совокупность исследованных доказательств судом признана достаточной для постановления обвинительного приговора.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, поскольку в нем подробно отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Фактические обстоятельства совершенного Кочетковым М.Р. преступления, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе характеризующие место, время и способ совершения преступления, установлены на основании исследованных доказательств.

Судом подробно исследованы показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10, оперативных сотрудников полиции о том, что 13 октября 2021 года поступила оперативная информация о месте нахождения причастного к сбыту наркотических средств Кочеткова М.Р, у которого будут при себе наркотики. По указанному адресу возле дома был задержан Кочетков М.Р, поскольку вел себя подозрительно. Кочеткову М.Р. было предложено проехать в ОНК УМВД России по г. Тамбову, на что он согласился. При проведении личного досмотра Кочетков М.Р, в присутствии понятых, добровольно выдал из сумки 35 полимерных пакетов с веществом темного цвета, и из кармана 4 полимерных пакета в одном из которых находилось порошкообразное вещество белого цвета. Также был обнаружен в кармане куртки сотовый телефон марки "Айфон", при этом Кочетков М.Р. сообщил пароль своего телефона, в котором было обнаружено много фотографий тайников-закладок.

Кроме того, причастность Кочеткова М.Р. к незаконному сбыту наркотических средств подтверждена в суде иными доказательствами, в частности:

- показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14 о том, что 13 октября 2021 года каждый из них принимал участие в качестве понятого при личном досмотре Кочеткова М.Р, у которой были обнаружены и изъяты 35 полимерных пакетика с веществом темного цвета и 4 полимерных пакета в одном из которых находилось порошкообразное вещество белого цвета, а также телефон марки "Айфон", в котором было много фотографий с изображением местности;

- протоколом досмотра Кочеткова М.Р, в сумке которого было обнаружено 35 свертков (15 свертков в пластилине, 20 свертков обмотаны фольгой), лист бумаги с надписью "ТВ", в кармане куртки три пустых полимерных пакета с "замком", полимерный пакет с "замком" с порошкообразным веществом белого цвета, и сотовый телефон карки "Айфон";

- справками об исследовании N768 от 15 октября 2021 года и N776 от 21 октября 2021 года, согласно которым вещества (объекты N1-35), общей массой 31, 64 грамма, содержат в своем составе наркотическое средство N-(1-амино-3, 3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид (MMBA(N)-073), являющееся производным наркотического средства 2-(1 -бутил- 1Н-индзол-3-карбоксидо) уксусная кислота; вещество в полимерном пакете с "замком", общей массой 0, 73 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- заключениями эксперта N770 от 16 ноября 2021 года и N777 от 245 ноября 2021 года, согласно которым вещества общей массой 31, 64 грамма, содержат в своем составе наркотическое средство N-(1 -амино-3, 3 -диметил-1 -оксобутан-2-ил)-1 -бутил-1 Н-индазол-3 - карбоксамид (MMBA(N)-073), являющееся производным наркотического средства 2-(1-бутил-1Н-индзол-3-карбоксидо) уксусная кислота, является крупным размером; вещество в полимерном пакете с "замком" с находящимся внутри веществом в виде порошка и комков белого цвета, общей массой 0, 73 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), является значительным размером;

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации", указанное количество наркотического средства N-(1-амино-3, 3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид (ММВА (N)-073), являющееся производным наркотического средства 2-(1-бутил-1Н-индзол-3-карбоксидо) уксусная кислота, общей массой 31, 64 грамма - является крупным размером, указанное количество наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 0, 73 грамма - является значительным размером.

- протоколом осмотра предмета - сотового телефона торговой марки "Айфон" с установленной сим-картой сотового оператора "Теле 2", в котором имеются фотографии на которых изображены фигуры в виде стрелок и кружков разных цветов с пояснительными текстами "СОЛЬ", "СВАРА", "АМНЕЗ", "МУКА" "КРИСЫ" "АМФ" "МЕФ" "ПВП" "КАМ" "МАГИ", с указанием количества граммов, в верхнем правом углу имеются координаты. После каждой фотографии следуют фотографии с изображением участков местности со стрелками и кружками, с координатами участка местности. Фотографии датируются 05 июля 2021 года, 26 июля 2021 года, 15 августа 2021 года, 16 августа 2021 года, 08 октября 2021 года. В телефоне установлены мессенджеры для обмена сообщениями "Telegram", "WhatsApp" и "Wickr Ме", а также приложения "Координаты", "GPS Камера" и "NoteCam". В в мессенджере "Telegram" имеется переписка с абонентом под ником "Адвокат Дьявола" с 20 сентября 2021 года 13 часов 34 минут по 06 октября 2021 года 20 часов 29 минут, а также с другими пользователями;

- заключением амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, согласно которой эксперт пришел к выводу, что Кочетков М.Р. не обнаруживает признаков психического расстройства и не страдал им ранее, выявляет неоднократное сочетанное употребление психостимуляторов. Кочетков М.Р. может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими, в каких-либо принудительных мерах медицинского характера не нуждается, признаков алкогольной и наркотической зависимости не выявлено; и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

При этом, все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности для постановления обвинительного приговора, а также проанализировал их в совокупности, дал оценку. При этом учтено, что данные наркотические средства по не зависящим от осужденного обстоятельствам не были реализованы потребителям, поскольку Кочетков М.Р. был задержан, а наркотические средства изъяты сотрудниками полиции.

Доводы защиты о том, что обнаруженная в телефоне переписка в мессенджере "Телеграмм" с пользователями под ником "Оператор по трудоустройству", "Старший менеджер", "Дядюшка Шалфей" от 5 и 7 мая 2021 года, а также с другими пользователями 10 мая 2021 года, 25 июля 2021 года, 8 августа 2021 года по поводу поиска людей, которые могли бы работать по размещению тайников-закладок, не осуществлялась Кочетковым М.Р, так как данный телефон был передан Кочеткову М.Р. гражданином по имени Евгений в сентябре 2021 года надлежаще проверены судами первой и апелляционной инстанции, и основано отвергнуты, так как судом первой инстанции было установлено, что в телефоне, изъятом сотрудниками полиции у Кочеткова М.Р, имеются СМС сообщения о регистрации Кочеткова М.Р. 23 июня 2021 года в приложении СберБанк Онлайн и имеет банковские карты: VISA2536, VISA4203, кредитные карты: Masterkard 9840, Masterkard 5264, Masterkard 4311 с платежным счетом ** 0430. За период времени с 23.06.2021 года по 13.10.2021 года в телефоне имеются направленные СМС сообщениях из Сбербанка от 13.07.2021 года, 05.08.2021 года, 18.08.2021 года с обращениями к Кочеткову по имени - Максим. Согласно СМС сообщений (код 900) из Сбербанка, за период с 23.06.2021 года по 13.10.2021 года, поступление денежных средств на счета Кочеткова М.Р. составило 818 071, 35 рублей, и обращением Сбербанка от 05.08.2021 года с предложением об инвестировании денежных средств в облигации Сбербанка, а также поступлением других предложений Сбербанка с обращением к нему по имени - Максим.

Кроме того, суд пришел к выводу о принадлежности и использовании Кочетковым М.Р. с 23 июня 2021 года по день задержания - 13 октября 2021 года изъятого у него телефона с имеющимися фотоснимками лица Кочеткова М.Р. которые чередуются с фотографиями с изображением наименования и веса наркотических средств, после которых имеются серии фотографий с местами расположения тайников-закладок, а также фотография его банковской карты. В переписке Кочеткова М.Р. с неустановленными лицами обсуждались места закладок, а также возможность и условия найма курьеров-закладчиков для работы в Тамбовской области.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом исследованы доказательства, уличающие Кочеткова М.Р. в причастности к незаконному обороту наркотических средств, в том числе и на момент его задержания 13 октября 2021 года сотрудниками полиции, и опровергают утверждение осужденного о том, что изъятые у него наркотические средства им приобретены для личного потребления.

Суд правильно пришел к выводу о том, что изъятые у осужденного наркотические средства предназначались для сбыта, о чем свидетельствует общее количество изъятого наркотического средства - это 30, 94 грамма расфасованные на "дозы" определенного размера в количестве 35 штук, упакованные в фольгу и пластичное вещество, а также наличие при нем трёх пустых полиэтиленовых пакета, предназначенных для расфасовки запрещенных веществ, полимерного пакета с наркотическим средством массой 0, 73 грамма наличием в сумке задержанного бумажного отрезка с рукописной надписью ТВ, которые согласуются с имеющимся в телефоне Кочеткова М.Р. сведениями: обозначениям наркотических средств, датируемым 13.10.2021 "СОЛЬ 1", "ТВ 1", и 56 фотографий участков местности снятых на камеру телефона в период с 18 часов 40 минут по 21 час 13 минут 13 октября 2021 года. Оценив в совокупности исследованные данные, находящиеся в телефоне, суд обоснованно признал их как доказательства, подтверждающие приискание Кочетковым М.Р. мест для тайников-закладок, для последующего размещения в них наркотических средств в целях сбыта.

Довод жалоб о возникновении у Кочеткова М.Р. наркотической зависимости, и по этой причине он приобрел наркотическое средство для собственного потребления, которое было изъято сотрудниками полиции, не нашел своего подтверждения, так как по заключению эксперта у Кочеткова М.Р. выявлено неоднократное сочетанное употребление психостимуляторов, однако признаков алкогольной и наркотической зависимости не выявлено. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не было, не находит таких и судебная коллегия.

Каких-либо сведений, что в отношении Кочеткова М.Р. имело место провокация со стороны сотрудников полиции, материалы уголовного дела не содержат, и доводы в этой части жалобы, что человек по имени Евгений и сотрудники полиции были знакомы между собой и на момент задержания Кочеткова М.Р. 13 октября 2021 года находились все время на связи, являются голословными.

Довод жалобы о незаконности приговора по тем основаниям, что органы предварительного следствия не приняли каких-либо мер к установлению остальных участников группы лиц по предварительному сговору, в частности человека по имени Евгений, который направил Кочеткова М.Р. для получения наркотических средств из оптового тайника-закладки, не основан на нормах закона, так как судебное разбирательство, в силу положений ст. 252 УПК РФ, проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно отверг показания Кочеткова М.Р. о том, что он сам размешал денежные средства на своих картах, мотивировав свои выводы.

Судебное разбирательство проведено полно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства обсуждались и по ним были приняты мотивированные решения.

Несогласие стороны защиты и осужденного с данной судом оценкой доказательствам не опровергает вывода суда о виновности Кочеткова М.Р. в содеянном.

Действий Кочеткова М.Р. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для иной юридической оценки содеянного осужденным, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, не имеется.

Следует также обратить внимание, что содержание кассационных жалоб с приведением доводов о необоснованности осуждения Кочеткова М.Р, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, так как суд кассационной инстанции не переоценивает какие-либо доказательства.

Наказание Кочеткову М.Р. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ. Судом принято во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие его отягчающих, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Наряду с этим, смягчающими наказание Кочеткова М.Р. обстоятельствами, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд также признал наличие заболеваний как у самого Кочеткова М.Р, так и у его матери и бабушки, положительные характеристики по месту жительства, его молодой возраст, раскаяние в содеянном.

В качестве обстоятельств, характеризующих личность Кочеткова М.Р, судом учтено, что он на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Иных смягчающих обстоятельств, не принятых во внимание судом при назначении наказания, в кассационной жалобе не приведено.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

При назначении Кочеткову М.Р. наказания судом соблюдены льготные положения, предусмотренные ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, и установлен размер наказания ниже минимально предусмотренного санкцией статьи УК РФ.

Выводы о возможности исправления осуждённого лишь в условиях изоляции от общества с назначением ему наказания в виде реального лишения свободы, невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре надлежащим образом мотивированы.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденному назначен правильно.

Кроме того, с учетом фактических обстоятельств дела, в том числе, социального положения Кочеткова М.Р, суд пришел к выводу не применять к нему дополнительное наказание, предусмотренное санкцией вмененной ему в обвинение статьи УК РФ, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о необходимости назначения Кочеткову М.Р. дополнительного наказания в виде штрафа. Определяя размер штрафа в сумме 300 000 рублей, суд исходил из личности осужденного, его материального положения, принятое решение мотивировал, с чем соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы, суду было известно, что Кочетков М.Р. не имеет постоянного источника дохода, работает неофициально на рынке вместе с матерью, проживает в съемной однокомнатной квартире с мамой и бабушкой, вместе с тем суд исходил из сумм, поступивших на счета Кочеткова М.Р. денежных средств в размере более 870 тысяч рублей, об отсутствии информации об аресте принадлежащих ему банковских счетов, наличия у него другого имущества, и реальной возможности уплаты им штрафа.

При таких обстоятельствах назначенное Кочеткову М.Р. наказание, как основное, так и дополнительное, нельзя признать чрезмерно суровым, оно является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает требованиям закона. Оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, имеются основания для изменения судебных решений.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу имеются.

ёКак следует из приговора, в подтверждение виновности Кочеткова М.Р, суд сослался на объяснение осужденного от 13 октября 2021 года (т.1 л.д.13-14).

Однако, согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым доказательствам

В связи с этим, судебная коллегия исходит из того, что, поскольку объяснение от 13 октября 2021 года было дано Кочеткоым М.Р. в отсутствие защитника, права, предусмотренные ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, а также право пользоваться услугами адвоката, разъяснены не были, указанное объяснение подлежит исключению из числа доказательств, подтверждающих виновность Кочеткова М.Р, как недопустимое средство доказывания.

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы и в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

Кроме того, согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Определяя период содержания под стражей осужденного, подлежащий зачету в срок лишения свободы, суд исходил из даты вынесения приговора в отношении Кочеткова М.Р. - с 26 августа 2022 года.

Однако, в нарушение вышеуказанных требований закона день фактического задержания Кочеткова М.Р. судом не зачтен в срок отбывания наказания осужденному. Из материалов дела следует, что 11 ноября 2021 года в 16 часов 45 минут Кочетков М.Р. был задержан сотрудниками полиции в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, о чем составлен протокол задержания (т.1 л.д.53-56). Постановлением судьи Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 ноября 2021 года в ходатайстве следователя об избрании в отношении Кочеткова М.Р. меры пресечения в виде заключения под стражу отказано, Кочетков М.Р. освобожден из-под стражи в зале суда (т.1 л.д. 70-72). Суд данное обстоятельство оставил без внимания, не дав этому надлежащей оценки.

В связи с изложенным фактическое задержание Кочеткова М.Р. и содержание под стражей 11 и 12 ноября 2021 года подлежат зачету в срок лишения свободы.

При проверке законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке суд второй инстанции указанные выше нарушения оставил без внимания и не устранил.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Кочеткова М.Р. изменить, зачесть Кочеткову М.Р. в срок лишения свободы время его фактического задержания в период с 11 ноября 2021 года по 12 ноября 2021 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также исключить из приговора ссылку суда, как на недопустимое доказательство вины Кочеткова М.Р, его объяснение от 13 октября 2021 года об обстоятельствах совершенного им преступления.

Вместе с тем, исключение объяснения Кочеткова М.Р. из приговора не влияет на правильность выводов суда о его виновности.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основаниями для отмены или изменения приговора и апелляционного определения в отношении Кочеткова М.Р, в том числе по доводам кассационных жалоб защитника и осужденного, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.13, п.1 ч.1 ст.401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 26 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от 25 октября 2022 года в отношении Кочеткова Максима Рустамовича изменить:

- исключить из приговора ссылку суда, как на недопустимое доказательство вины Кочеткова М.Р, на его объяснение от 13 октября 2021 года об обстоятельствах совершенного преступления (т.1 л.д.13-14).

- зачесть в срок лишения свободы Кочеткова М.Р. время его фактического задержания в период с 11 ноября 2021 года по 12 ноября 2021 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Шабалиной М.Г. и осужденного Кочеткова М.Р. - без удовлетворения.

Председательствующий Л.И. Бакулина

Судьи коллегии А.В. Москаленко

Г.В. Скорин