Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 марта 2023 г. по делу N 10-2070/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе: председательствующего - судьи Ивановой Е.А, судей Музыченко О.А. и Николенко Л.И, при помощнике судьи Незнаеве К.И, с участием: прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Моренко К.В, осужденного Горбатенко А.В. и его защитников - адвокатов Кидяева И.И. и Няминой О.В, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Горбатенко А.В, защитников - адвокатов Кидяева И.И. и Няминой О.В. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 31 октября 2022 года, которым

Горбатенко А.В,...

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Горбатенко А.В. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу. Приговором разрешены вопросы об исчислении срока наказания и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Музыченко О.А, выступления осужденного и адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором Горбатенко осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве в 2018 году при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Горбатенко вину не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Нямина указывает, что Горбатенко действительно оказывал юридическую помощь своему знакомому... и получал денежное вознаграждение именно за это. Между Горбатенко и... было заключено соглашение, которое Горбатенко выполнял. В материалах дела имеется указанное соглашение, а также процессуальные документы, подтверждающие участие Горбатенко в уголовном деле, возбужденном по факту хищения имущества... а (адвокат приводит перечень доказательств, которые, по ее мнению, подтверждают вышеизложенное). Все свидетели знают Горбатенко как адвоката. Кроме того, защитник анализирует показания... А.А. и указывает на их непоследовательность. Обращает внимание, что Гаджиакаев подтвердил наличие соглашения с Горбатенко на оказание юридической помощи. Умысел на хищение денежных средств... а не доказан. По мнению защитника, действия Горбатенко должны быть квалифицированы по ст. 330 УК РФ.

Также адвокат выражает несогласие с отклонением замечаний на протокол судебного заседания.

Помимо этого адвокат ставит под сомнение допустимость материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности. Адвокат обращает внимание, что суд, разрешая ходатайство о признании доказательств недопустимыми, ограничился в приговоре общими фразами. По мнению защитника, постановление Московского городского суда от 03.05.2018 года о проведении в отношении Горбатенко оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" является незаконным, так как заявление об угоне автомобиля было подано... только 03.07.2018 года. Рапорт оперативного сотрудника датирован 31.03.2021 года, а постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности 30.03.2021 года. Справка-меморандум аудиозаписей телефонных переговоров не прошла установленный порядок регистрации, не имеет грифа секретности, хотя содержит сведения, полученные в рамках дела оперативного учета, имеющего соответствующий гриф. В нарушение ведомственной инструкции сведения о выборочном приобщении результатов ОРД в оперативных материалах отсутствуют. Оригиналы носителей информации должны храниться в соответствующем органе (если они не были истребованы). В нарушение ч.6 ст. 186 УПК РФ предоставленные органу следствия фонограммы и сопроводительные документы не содержат краткие характеристики использованных при их получении технических средств. Также в нарушение ведомственной инструкции отсутствует информация о месте и способе получения дисков, их индивидуальные особенности. Сведения о реквизитах одного из дисков содержат противоречия.

Несмотря на то, что суд указал в приговоре смягчающие наказание обстоятельства и отметил отсутствие отягчающих обстоятельств, назначенное наказание является несправедливым.

С учетом указанных обстоятельств защитник просит переквалифицировать действия Горбатенко на ч.1 ст. 330 УК РФ и прекратить уголовное дело за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, либо смягчить назначенное наказание.

В апелляционных жалобах адвокат Кидяев указывает, что приговор постановлен с существенными нарушениями УПК РФ, а наказание является чрезмерно суровым. Защитник также полагает, что суд лишь формально учел данные о личности Горбатенко, приводит подробную информацию, характеризующую осужденного, условия жизни его семьи. Горбатенко частично признал вину.... иск не заявлял, показал в суде, что не имеет претензий к Горбатенко, никакого вреда последний ему не причинил. Частичное признание вины и отсутствие ущерба при назначении наказания учтены не были.

Кроме того, защитник также указывает на недопустимость доказательств по делу, в частности, процессуальных документов, составленных с участием... а. При этом в ходе судебного заседания Гаджиакаев сообщил о том, что в отношении него были применены различные ограничительные меры, а также не смог объяснить ряд существенных обстоятельств по делу, ответить на вопросы защиты. Заявление... а в отношении Горбатенко могло быть получено только в присутствии самого Горбатенко с учетом положений Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Также защитник указывает, что ущерб... не причинен, последний осознал, что перечисленные денежные средства являются гонораром за проделанную Горбатенко работу, корыстного умысла у осужденного не было. Будучи адвокатом, Горбатенко имел намерения повлиять на ход и результаты проверки в УМВД г.о. Химки, имел реальную возможность исполнить взятые на себя обязательства. Согласно пояснениям Горбатенко он изъял денежную сумму у... а в целях осуществления своего действительного права, так как понимал, что впоследствии может не получить заработанные деньги либо получить несвоевременно либо с рассрочкой; Горбатенко пояснил, что изымал деньги под предлогом передачи сотрудникам правоохранительных органов, компетентных принять процессуальное решение. Благодаря работе, проделанной Горбатенко, Гаджиакаев получил страховое возмещение в размере... рублей. Позиция защиты изложена в приговоре неполно и неточно. С учетом указанных обстоятельств защитник просит переквалифицировать действия Горбатенко на ч.1 ст. 330 УК РФ и прекратить уголовное дело за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, либо смягчить назначенное наказание до 1 года лишения свободы.

В апелляционных жалобах осужденный Горбатенко утверждает, что в приговоре искажена правовая позиция защиты. Как следует из жалобы, между Горбатенко и... было заключено соглашение на представление интересов последнего (в связи с угоном его автомашины) в ОМВД по г. Химки и страховой компании. Согласно достигнутой договоренности Гаджиакаев должен был выплатить ему 500 тысяч рублей, однако свои обязательства не выполнял. Тогда он (Горбатенко) изъял у него эти деньги под предлогом передачи сотрудникам правоохранительных органов, от которых зависит принятие процессуальных решений. Эти обстоятельства подтверждаются документами, на которые ссылается осужденный. Он (Горбатенко) имел реальную возможность выполнить взятые на себя обязательства и выполнил их.... пояснил в суде, что он выплатил... тысяч рублей за оказанные Горбатенко услуги - страховой компанией... было выплачено... рублей. То, что он (Горбатенко) представлял интересы... а в страховой компании и в рамках уголовного дела, подтверждено документами, а также самим Гаджикаевым на следствии и в суде.

Кроме того, осужденный также ссылается на недопустимость доказательств по делу - результатов оперативно-розыскной деятельности и процессуальных документов, составленных с участием... а. При этом Горбатенко, ссылаясь на показания... а, утверждает, что протокол явки его с повинной был составлен не добровольно, а в протоколе допроса... а в качестве свидетеля в нарушение ч.7 ст. 186 УПК РФ не указана часть прослушанных фонограмм, которая, по мнению следователя, имеет отношение к делу. Горбатенко выражает несогласие с выводом суда о том, что... в суде подтвердил содержание протокола явки с повинной, указывает, что заявление о привлечении его (Горбатенко) к уголовной ответственности... не писал. Само такое заявление отсутствует, а есть заявление о допросе Горбатенко, полученное в нарушение требований Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Следственный орган сообщил в Адвокатскую Палату г. Москвы об отсутствии согласия... а на разглашение таких сведений.

Подробно анализируя показания... а, Горбатенко указывает на их противоречивость в части заключения соглашения с ним на оказание юридической помощи. Кроме того, по мнению осужденного, суд незаконно указал на необходимость предоставления самого соглашения.

Также осужденный указывает на несправедливость приговора, считает, что суд необоснованно указал, что вину он не признал. Также не учтено отсутствие претензий со стороны... а.

Кроме того, осужденный выражает несогласие с результатами рассмотрения его замечаний на протокол судебного заседания. По мнению Горбатенко при ведении данного протокола были нарушены требования УПК РФ.

С учетом указанных обстоятельств осужденный просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 330 УПК РФ и прекратить уголовное дело за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Выслушав стороны, изучив материалы дела и доводы жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Совершение Горбатенко преступления, за которое он осужден, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции, в том числе:

- показаниями свидетеля... А.А. в период предварительного расследования, из которых следует, в частности, что летом 2018 года у него была украдена автомашина. Проверкой по его заявлению о хищении занимались сотрудники УМВД по г.о. Химки Московской области. Поскольку решение о возбуждении уголовного дела они не принимали, он (...) обратился к своему давнему знакомому Горбатенко, который являлся адвокатом и попросил содействовать возбуждению уголовного дела. Горбатенко сообщил, что, скорее всего, придется дать взятку сотрудникам полиции. Спустя определенное время Горбатенко сообщил ему, что он (...) должен в короткий срок передать денежные средства в размере... рублей для дачи взятки сотрудникам полиции, в противном случае в отношении самого... а будет возбуждено уголовное дело за мошенничество. В дальнейшем... по указанию Горбатенко перевел требуемую сумму двумя траншами на счет помощника последнего;

- показаниями свидетеля... (работавшего помощником Горбатенко), из которых следует, в частности, что ему на банковскую карту дважды поступали от... а денежные средства на общую сумму... рублей). О том, что деньги поступят, Горбатенко его заранее предупреждал. Указанные денежные средства он (...) частично передал лично Горбатенко, а другую часть перевел на счет жены осужденного;

- протоколом осмотра документов, подтверждающих поступление денежных средств со счета... а на счет.., частичное снятие этих средств, а также перечисление части поступившей суммы на счет супруги Горбатенко;

- стенограммой телефонных переговоров Горбатенко и протоколом осмотра соответствующего диска, на котором зафиксированы, в том числе сообщенные Горбатенко... сведения о необходимости передачи... рублей сотрудникам полиции за возбуждение уголовного дела, а также о том, что в случае отказа передать денежные средства уголовное дело будет возбуждено в отношении самого... а;

- другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Горбатенко и правильно квалифицировал его действия. Как видно из материалов дела, осужденный в судебном заседании фактически не оспаривал, что ввел в заблуждение... а относительно необходимости перечисления денежных средств для дачи взятки сотрудникам полиции. При этом Горбатенко пояснил, что он изначально договорился с... о выплате... рублей за оказание юридической помощи, последний обещал выплатить эту сумму сразу, однако не сделал это, в связи с чем он (Горбатенко) для получения своего вознаграждения сообщил... вышеуказанные недостоверные сведения. Между тем, сам... ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не сообщал, что пообещал Горбатенко сразу выплатить ему указанную сумму, но не сдержал обещание. Из показаний... а в ходе предварительного расследования (которые были подтверждены им в суде) фактически следует, что после его обращения к Горбатенко последний сразу сообщил о необходимости дачи взятки сотрудникам полиции.

Судебная коллегия принимает во внимание наличие определенных противоречий между показаниями свидетелей, в том числе... А.А, данных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства. Однако противоречий, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Горбатенко, судебная коллегия не усматривает. Допустимость показаний... А.А. в период предварительного расследования проверялась судом первой инстанции,... А.А. был допрошен относительно обстоятельств, имевших место в период предварительного следствия, настаивал на достоверности своих показаний следователю, сообщил об отсутствии принуждения его к даче тех или иных показаний, а также объяснил использованную им в суде (при описании приезда из Дагестана в Москву для дачи показаний) фразу "скрутили в бараний рог". Оценив полученные сведения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания показаний... а следователю недопустимыми доказательствами. Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с данным выводом. То, что свидетель в суде первой инстанции не смог ответить на некоторые вопросы, а также ссылался на проблемы со зрением, не ставит под сомнение допустимость доказательств обвинения, тем более, что сам Гаджиакаев не сообщал о внесении в процессуальные документы, составленные с его участием, каких-либо сведений, которые он не говорил.

Судебная коллегия принимает во внимание документы, на которые ссылаются авторы жалоб, относительно участия Горбатенко в качестве представителя потерпевшего... а в уголовном деле, возбужденном по факту хищения автомашины последнего, получении... страхового возмещения. Между тем, эти документы касаются событий, произошедших уже после совершения мошенничества, поэтому не могут рассматриваться как доказательство невиновности осужденного. При этом судом первой инстанции обоснованно отмечено, что соглашение между Горбатенко и... представлено не было, а также дана оценка квитанциям, представленным защитой в обоснование своей позиции.

Показания свидетеля... К.Г. (племянника... А.А.) относительно поиска знакомых должностных лиц в УМВД по г.о. Химки, равно как и стенограмма переговоров Горбатенко с одним из сотрудников указанного органа внутренних дел, не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора с учетом совокупности доказательств по делу и того обстоятельства, что сам осужденный не отрицает то, что обманул... а и в действительности не собирался давать взятку сотрудникам полиции.

Изложенные в предъявленном обвинении и приговоре сведения относительно невозможности Горбатенко повлиять на ход и результаты проверки по заявлению... а являются обоснованными. При этом из обвинения и приговора очевидно, что речь идет об отсутствии у Горбатенко намерений предпринимать действия в интересах... а путем дачи взятки, отсутствии возможности повлиять на ход и результаты проведения УМВД по г.о. Химки проверки именно таким путем и наличии желания похитить полученные от... а денежные средства.

То обстоятельство, что постановление о признании... А.А. потерпевшим по делу было отменено в период предварительного расследования в связи с тем, что последний передавал денежные средства для последующей дачи взятки, не препятствует осуждению Горбатенко по ч.3 ст. 159 УК РФ.

Оценивая доводы жалоб относительно несогласия с результатами рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, судебная коллегия не усматривает нарушений закона, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Горбатенко. Судебная коллегия отмечает, что протокол судебного заседания не является стенограммой, аудиопротокол является неотъемлемой частью протокола судебного заседания, поэтому участники процесса имеют возможность реализовать свои процессуальные права в полном объеме. Оснований считать, что не указание каких-либо сведений в письменном протоколе судебного заседания ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, не имеется.

В ходе апелляционного рассмотрения защита обратила внимание, что суд в приговоре, излагая пояснения свидетеля... А.А, ошибочно назвал заявление последнего о согласии на производство допроса Горбатенко по обстоятельствам, связанным с оказанием ему юридической помощи (.., заявлением о привлечении Горбатенко к ответственности (лист 9 приговора). Судебная коллегия приходит к выводу, что данная техническая ошибка не влияет на разрешение вопроса об обоснованности осуждения Горбатенко.

Также отсутствуют основания для вывода, что при изложении позиции Горбатенко судом первой инстанции были допущены нарушения, влекущие отмену приговора. Существо позиции осужденного в приговоре изложено, более детальная информация в этой части содержится в протоколе судебного заседания.

Обсуждая доводы жалоб относительно недопустимости доказательств, представленных стороной обвинения (помимо показаний... А.А, о которых указано выше), судебная коллегия приходит к следующим выводам.

То обстоятельство, что проведение оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров" в отношении Горбатенко было санкционировано Московским городским судом еще 03.05.2018 года, не свидетельствует о незаконности сведений, полученных при производстве данного мероприятия, применительно к событиям, имевшим место в августе 2018 года, связанным с данным уголовным делом.

Постановление о передаче сообщения о преступлении по подследственности, равно как и приложенный к нему рапорт, датированы 30.03.2021 года. Поэтому то обстоятельство, что в штампе регистрации этого рапорта в Книге N 1 Управления "М" ФСБ России указана дата регистрации 31.03.2021 года, не свидетельствует, как правильно отмечено в приговоре, о незаконности этого рапорта либо возбуждения уголовного дела.

Справка-меморандум аудиозаписей является приложением к этому рапорту. Данных о том, что при ее получении были допущены нарушения закона, не представлено. Компакт-диск, содержащий аудиозаписи, стенограмма которых приведена в указанной справке-меморандуме, был рассекречен (т.1, л.д. 80-81).

Вопреки мнению защиты результаты оперативно-розыскной деятельности представлены в следственный орган с соблюдением требований законодательства, с приведением достаточных сведений относительно характеристик передаваемых предметов и документов. Оснований считать, что содержание записей было искажено, не имеется. Более того, защита и не ссылается в жалобах на то, что содержание разговоров Горбатенко, зафиксированное при производстве оперативно-розыскных мероприятий, было искажено. Ссылки защиты на то, что один из представленных дисков согласно протоколу осмотра имеет рукописную запись номера и фразу "от 29.03.2021 года", тогда как в действительности на этом диске слово "от" отсутствует, не свидетельствует о наличии достаточных оснований для вывода о недопустимости данного доказательства.

Доводы защиты о том, что при допросе... А.А. 26.01.2022 года были допущены нарушения ч.7 ст. 186 УПК РФ, несостоятельны. Указанная норма закона предусматривает дословное изложение части фонограммы, имеющей отношение к делу, при составлении протокола ее осмотра и прослушивания. В данном же случае производился допрос свидетеля, а не осмотр и прослушивание фонограммы. При этом в соответствии с ч.3 ст. 190 УПК РФ в протоколе допроса отражено то, что... А.А. предъявлены вещественные доказательства - диски с аудиозаписями и отражены показания допрашиваемого относительно содержания этих записей. При этом следователем указаны реквизиты файлов, предъявленных... А.А. для ознакомления. Эти реквизиты содержатся в ранее составленном протоколе осмотра диска и на самом диске. Поэтому для уяснения, о каких именно частях фонограммы дал показания свидетель, достаточно сопоставить протокол допроса с протоколом осмотра диска либо с самим диском. Также судебная коллегия отмечает, что следователь вправе предъявить свидетелю вещественные доказательства в объеме, который посчитает необходимым. То, что следователь в ходе допроса предъявил свидетелю лишь часть файлов на соответствующем диске (в основном, те, которые содержат разговоры с участием самого свидетеля), нарушением закона не является.

Иные доводы защиты о недопустимости доказательств по делу (в том числе изложенные в суде первой инстанции) также не содержат убедительных данных, позволяющих согласиться с их обоснованностью.

При назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного (в том числе сведения, на которые ссылаются авторы апелляционных жалоб), смягчающие наказание обстоятельства. Выводы суда первой инстанции относительно необходимости назначения Горбатенко наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ надлежащим образом мотивированы. Оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает. Ссылки обвиняемого и защитников на вид и размер наказания, назначаемые по ч.3 ст. 159 УК РФ по другим уголовным делам, не могут являться основанием для смягчения наказания Горбатенко, поскольку вопрос о наказании в каждом случае разрешается в индивидуальном порядке. Доводы о том, что суд первой инстанции должен был учесть при назначении наказания частичное признание Горбатенко своей вины, отсутствие по делу ущерба и претензий со стороны... а, судебная коллегия находит необоснованными. Выдвинутая осужденным версия о том, что он совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст. 330 УК РФ, введя в заблуждение... а для своевременного получения вознаграждения за оказание юридической помощи, является несостоятельной по вышеизложенным причинам и не является частичным признанием вины. Данная версия фактически основана на том, что никакой вред... не причинен, поскольку он перечислил денежные средства, которые и так должен был получить Горбатенко. Между тем, причинение существенного вреда является обязательным элементом диспозиции ст. 330 УК РФ. Поэтому, выдвигая указанную версию, осужденный и защитники, фактически утверждают об отсутствии в действиях Горбатенко какого-либо состава преступления, что не может являться частичным признанием вины по уголовному делу.

Ссылки защиты на то, что Гаджиакаев не имеет претензий к Горбатенко, равно как и доводы об отсутствии ущерба по делу, не свидетельствуют о наличии оснований для смягчения приговора. При этом судебная коллегия отмечает, что факт хищения денежных средств... а достоверно установлен. Заявление... а об отсутствии претензий к Горбатенко само по себе основанием для смягчения наказания в рассматриваемом случае не является. Отсутствие у... а права на возмещение причиненного ущерба, как уже было отмечено, обусловлено тем, что денежные средства передавались им с целью последующей дачи взятки сотрудникам полиции.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 31 октября 2022 года в отношении Горбатенко А А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение 6 месяцев со дня вынесения через суд, постановивший приговор, а осужденным - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения. В случае пропуска срока обжалования либо отказа в его восстановлении жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи