Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 апреля 2023 г. по делу N 10-6037/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи

Олихвер Н.И, судей

Соковой А.О, Гривко О.Н, при помощнике судьи

Антоновой О.Г, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Журавлевой С.Ф, осужденного

Джемериса А.Л, адвоката

Сепиханова М.М, предоставившего удостоверение N... и ордер N... от 07.12.2022 года, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Тимашкова В.В. и по апелляционным жалобам и дополнения к ним адвоката Сепиханова М.М. и осужденного Джемериса А.Л. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 07 декабря 2022 года, которым

Джемерис А... Л..,... ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей в отношении Джемериса А.Л. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Джемериса А.Л. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время задержания и содержания под стражей с 18 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в отбытый срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соковой А.О, изложившей содержание приговора, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнения к ним, заслушав выступления прокурора, поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и дополнений к ним, выступления осужденного и его защитника, просивших о смягчении наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Джемерис А.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании

Джемерис А.Л. вину признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Тимашков В.В. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. В обосновании своих доводом ссылается и цитирует Постановления Пленумов ВС РФ N 55, N58, ст.ст. 61, 62, 65, 66, 64, 68 УК РФ.

Обращает внимание, что верхнил предел наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений ч. 3 ст. 66 и требований ч. 1 ст. 62 УК РФ совпадает с нижним пределом наказания, и суд должен был назначить наказание Джемерису А.Л. ниже низшего предела, без ссылки на применение ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда в отношении Джемериса А.Л. изменить, назначив ему наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

В апелляционной жалобе осужденный Джемерис А.Л. просит приговор суда изменить, смягчив назначенное наказание. Обращает внимание, что суд не учел тяжелые жизненные обстоятельства, которые отражены в показаниях свидетелей защиты в ходе судебного следствия, а также учтенных судом смягчающих обстоятельств, имеются основания для применения ст. 64 УК РФ, а именно назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотренного ст. 228.1 УК РФ. Просит назначить более мягкое наказание с учетом всех имеющихся смягчающих обстоятельств и с учетом влияния приговора на условия жизни его семьи.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Сепиханов М.М. считает приговор подлежащим отмене. В обосновании своих доводов ссылается на позицию ВС РФ, Закона об ОРМ. Полагает, что в обосновании приговора положены недопустимые доказательства: акт обследования помещения при ОРМ, в приговоре указаны вещественные доказательства которые не

исследовались в суде. Считает приговор необоснованно суровым.

Полагает, что материалы ОРМ свидетельствуют о направлении хода следствия органом ОРД, в нарушении п. 3 ст. 38 УПК РФ, объективность при последовательной оценке одних и тех же обстоятельств и доказательств судьями одного суда вызывает сомнения. Вопрос о виновности Джемерис А.Л. в покушении на сбыт наркотических веществ был предрешен до удаления суда в совещательную комнату, нарушения допущенные при проведении ОРД предопределили нарушение норм УПК гарантирующих право на защиту Джемериса А.Л. Просит приговор суда отменить.

В суде апелляционной инстанции прокурор Журавлева С.Ф. доводы апелляционного представления поддержала в полном объеме и возражала против доводов апелляционных жалоб.

Осужденный Джемерис А.Л. доводы своей жалобы поддержал и просил смягчить назначенное ему наказание, возражал против апелляционных жалоб своего защитника.

Защитник-адвокат Сепиханов М.М. позицию своего подзащитного поддержал и просил смягчить назначенное Джемерису А.Л. наказание.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнения к ним, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановленный в отношении Джемериса А.Л. приговор соответствует требованиям ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг.

Суд первой инстанции подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и привел доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Джемериса А.Л.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Джемериса А.Л. в инкриминируемом ему преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях самого осужденного Джемериса А.Л, полностью признавшим свою вину, свидетелей... В, а также на содержащихся в заключениях экспертов, протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, из приговора не усматривается, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Анализ содержания показаний указанных лиц, подробно описавших и подтвердивших определенные обстоятельства, имеющие прямое и непосредственное отношение к преступной деятельности осужденного, не свидетельствует об их недопустимости или недостоверности. Как усматривается из приговора, показания названных лиц, детально описавших известные им сведения, подверглись тщательной проверке и оценке, и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу приговора.

Имеющиеся заключения судебных экспертиз являются допустимыми доказательствами вины осужденного, т.к. они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оснований не доверять выводам экспертов, имеющих специальные познания в интересующей области знаний, не имеется, т.к. они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеют необходимое образование, квалификацию и стаж работы в государственном учреждение, не заинтересованы в исходе дела. Составленные заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Материалы оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в уголовном деле, свидетельствуют о том, что они были проведены в порядке и при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с соблюдением требований закона. Полученные результаты ОРД переданы следователю на основании постановлений о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, и о предоставлении рассекреченных результатов ОРД. Указанные оперативно-розыскные мероприятия проводились в целях документирования и пресечения преступной деятельности Джемериса А.Л. Анализ представленных доказательств свидетельствует о том, что на начальном этапе фиксирования и изобличения преступной деятельности осужденного у сотрудников полиции имелись законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. В действиях последних провокации Джемериса А.Л. не имеется. В результате проведения этих мероприятий была установлена причастность осужденного к совершению преступлений против здоровья населения и общественной нравственности. Допустимость доказательств, в том числе соблюдение оснований и условий законности проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу, а также соответствие полученных результатов требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, проверена судом первой инстанции. С результатами этой проверки судебная коллегия согласна.

Каких-либо данных об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, либо об их фальсификации, в материалах дела не имеется и суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

Юридическая квалификация действий Джемериса А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, является верной и сомневаться в её правильности у судебной коллегии оснований не имеется.

Оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с обвинительным уклоном, нарушениями принципов уголовного судопроизводства у судебной коллегии не имеется. Так, судом первой инстанции дело в отношении Джемериса А.Л. рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст. ст. 14, 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, всем доводы стороны защиты судом первой инстанции дана надлежащая оценка, не согласиться с которыми судебная коллегия не находит, все заявленные ходатайства, разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Вывод суда о возможности исправления Джемериса А.Л. только в условиях реального отбывания наказания, отсутствии оснований для применения к нему положений ст.ст. 73, 64 УК РФ, изменении категории преступлений на менее тяжкую, надлежаще мотивирован судом в приговоре. Вид исправительного учреждения назначен правильно, в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ; предусмотренных законом оснований к его изменению не имеется.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления приговор подлежит изменению ввиду его несправедливости, поскольку при его постановлении суд не в полной мере учел положения ст. 60 УК РФ, определяющие общие начала назначения наказания.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым может быть признан приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации за оконченное преступление.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных " и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного закона.

Таким образом, наказание Джемерису А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не может превышать 15 лет лишения свободы, а с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ - 10 лет лишения свободы.

Кроме того, согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако, эти нормы уголовного закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом не были должным образом реализованы.

Как усматривается из приговора, суд не установилу Джемериса А.Л. обстоятельств, отягчающих его наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ, а в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившиеся в указании места хранения наркотических средств в ходе проведения обыска и личного досмотра, полное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, имеющиеся у него заболевания и состояние здоровья его близких родственников, а также имеющиеся у них заболевания, положительные характеристики, грамоты, то, что он ранее не судим.

Вопреки доводам жалобы осужденного, иных обстоятельств, подлежащих учету в качестве смягчающих наказание, из материалов уголовного дела не усматривается. Оснований для признания смягчающим наказание осужденного Джемериса А.Л. обстоятельством совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, у суда первой не имелось, не имеется их и у судебной коллегии.

Между тем, назначив Джемерису А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ максимальное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, суд не учел требования уголовного закона и разъяснения, содержащиеся в п. 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым в случаях, когда верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения норм, предусмотренных ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, является для этого лица максимальным сроком, необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Назначение осужденному Джемерису А.Л. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ максимального наказания в виде лишения свободы сроком на 10 лет при наличии иных установленных в судебном заседании перечисленных смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств свидетельствует о том, что иные обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, судом при принятии решения о размере назначенного наказания фактически не учтены, что не свидетельствует об учете судом требований закона и вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Допущенные судом нарушения уголовного закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, являются основанием для изменения приговора.

Таким образом, постановленный в отношении Джемериса А.Л. приговор в части назначенного осужденному наказания не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, поскольку не свидетельствует о надлежащем учете судом приведенных выше требований закона при назначении наказания.

Также судебная коллегия в приговор суда считает необходимо внести изменения в части зачета в срок наказания срока содержания Джемериса А.Л. под стражей.

Джемерис А.Л. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, при разрешении вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей суду надлежало исходить не из общих положений п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, как указано в приговоре, а из специальной нормы - ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иных, кроме указанных, изменений приговора отсутствуют. Нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 07 декабря 2022 года в отношении

Джемериса А... а Л... а изменить.

Наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Джемерису А.Л. смягчить до 9 (девяти) лет лишения свободы.

Заменить в резолютивной части приговора ссылку на п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания Джемериса А.Л. под стражей с момента задержания с 18 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день лишения свободой, ссылкой на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в порядке главы 47.1 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. Кассационная жалоба и представление, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска кассационного обжалования, кассационные жалобы или представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: