Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 01 июня 2023 г. по делу N 7У-4930/2023[77-2702/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Сосновской К.Н, Погодина С.Б, при секретаре Стасиолик Е.С, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Куликова И.В, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Авдеевой А.А, представившей удостоверение N 3136 от 22 ноября 2021 года и ордер N 64-01-2923-00642194 от 31 мая 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Орла от 28 апреля 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 5 июля 2022 года.

По приговору Советского районного суда г. Орла от 28 апреля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, со средним образованием, не состоящий в браке, работавший в МУП "Коммунальник" рабочим, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый:

по приговору Свердловского районного суда Орловской области от 17 ноября 2015 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; постановлением Свердловского районного суда Орловской области от 14 июля 2016 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима; на основании постановления Урицкого районного суда Орловской области от 27 декабря 2017 года освобожден 10 января 2018 года условно-досрочно на 6 месяцев 16 дней;

по приговору и.о. мирового судьи судебного участка Свердловского района Орловской области от 24 ноября 2020 года по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы;

по приговору и.о. мирового судьи судебного участка Свердловского района Орловской области от 20 июля 2021 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Свердловского районного суда Орловской области от 17 сентября 2021 года) по ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 139 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 1 году 1 месяцу 10 дням лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и по приговору и.о. мирового судьи судебного участка Свердловского района Орловской области от 20 июля 2021 года, назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 7 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Орловского областного суда от 5 июля 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сосновской К.Н, изложившей содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выступление защитника осужденного ФИО1 - адвоката Авдеевой А.А, поддержавшей доводы жалобы об изменении судебных решений с переквалификацией содеянного и смягчением наказания, мнение прокурора Куликова И.В, полагавшего судебные решения не подлежащим изменению или отмене, кассационная жалоба - удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства с использованием информационно-коммуникационных сетей группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление совершено в период с 28 по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями, которые считает незаконными и необоснованными.

Указывая на предвзятость председательствующего судьи по делу, настаивает на том, что уголовное дело было рассмотрено судом с обвинительным уклоном, при котором ходатайства стороны защиты о предоставлении доказательств его непричастности к инкриминированному деянию были оставлены без удовлетворения.

Оспаривает законность принятых в отношении него судебных решений, указывает на то, что его действия своевременно не были пресечены сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение".

Обращает внимание на то, что его отпечатков пальцев и биологических следов на изъятых свертках с наркотическим средством в ходе осмотров и досмотров обнаружено не было, при этом все изъятое не было надлежащим образом упаковано и опечатано. Вместе с тем, наличие на его руках следов наркотического средства объясняет употребление им наркотических средств.

Считает, что участвующие по уголовному делу в качестве понятых лица подписывали процессуальные документы не в день и не на месте их составления.

Указывает на чрезмерную суровость назначенного ему наказания.

Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить ему наказание.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Как усматривается из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления являются обоснованными и подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе:

показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", в ходе которого был задержан осужденный ФИО1, добровольно выдавший свой мобильный телефон, содержащий сведения о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств;

показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15, участвовавших в качестве приглашенных лиц при изъятии у ФИО1 телефона, указавшего, что в телефоне имеется его переписка относительно сбыта наркотических средств;

протоколом исследования принадлежащего ФИО1 мобильного телефона, в ходе которого зафиксированы наличие в приложении переписки между ФИО1 и иным лицом о трудоустройстве осужденного закладчиком наркотических средств и последующем их сбыте, а также адреса изготовленных осужденным тайников-закладок с наркотическим средством;

заключением эксперта, установившего наличие в памяти мобильного телефона, изъятого у ФИО1, сведений об обмене сообщениями, в том числе с использованием приложения "Телеграмм";

результатами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", зафиксировавшими обстоятельства изготовления ФИО1 тайников-закладок с наркотическим средством, в ходе обследования этого участка местности был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством;

заключением эксперта, согласно которому изъятое с участка местности вещество содержит наркотическое средство, являющееся производным N-метилэфедрона, массой 0, 46 г;

протоколами обследования участков местности и заключением эксперта, согласно которому при обследовании 4 участков по координатам, обнаруженным в переписке ФИО1, обнаружены и изъяты свертки, содержащие наркотическое средство, являющимся производным N-метилэфедрон, массами 0, 47 г, 0, 42 г, 0, 34 г и 0, 46 г -соответственно;

заключением эксперта, согласно которому на ватных дисках со смывами с кистей рук ФИО1 обнаружены следы вещества, аналогичного по составу изъятому при обследовании участков местности, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона;

иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Вопреки утверждениям осужденного в кассационной жалобе, всем доказательствам, собранным по делу, исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Все исследованные судом доказательства проверены с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признаны достоверными.

Несмотря на утверждения осужденного, из протоколов обследования участков местности по координатам, обнаруженным в переписке ФИО1 следует, что все обнаруженное было изъято и упаковано в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Оснований полагать, что находящийся в материалах дела протокол изъятия у ФИО1 телефона от ДД.ММ.ГГГГ был составлен в иное время и место у судебной коллегии нет. Имеющаяся в материалах дела заверенная копия протокола изъятия, приобщенного к уголовному делу на основании распоряжения руководителя следственного органа из выделенного уголовного дела, свидетельствует о том, что каких-либо нарушений при изъятии указанного телефона у осужденного допущено не было. Вместе с тем, следует отметить, что копия указанного протокола была приобщена к материалам дела в связи с его утратой в период ознакомления ФИО1 с материалами уголовного дела в порядке ст. 215-217 УПК РФ.

Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 совершено не было, анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на совершение незаконного сбыта наркотического средства сформировался у осужденного самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции.

Доводы осужденного относительно несвоевременного, по его мнению, пресечения его преступной деятельности сотрудниками полиции нельзя признать состоятельными, поскольку тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий относится исключительно к компетенции тех органов, которые эти мероприятия проводят.

При этом оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, они были направлены на выявление, пресечение и раскрытие преступления. Результаты данных оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Несмотря на утверждения осужденного, каких-либо сведений об оказанном на него давлении в ходе предварительного расследования материалы уголовного дела не содержат, не представлено таких сведений и стороной защиты.

Экспертные исследования проведены по уголовному делу компетентными экспертами, имеющими стаж работы и подготовку в соответствии с требованиями Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Выводы экспертов являются научно обоснованными и аргументированными, в заключениях подробно описаны исследования, которые проведены, и отражены результаты; выводы надлежаще оформлены; получены ответы на поставленные вопросы, которые обоснованы и ясны; указана используемая в ходе проведения исследований литература. Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, оснований не доверять изложенным в нем выводам у суда не имелось.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ по данному уголовному делу установлены судом в полном объеме и верно. Судом проверены все версии и доводы, приводимые осужденным в свою защиту и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Из протоколов судебного заседания следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств. Суд создал сторонам, в том числе стороне защиты, все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Представленные сторонами доказательства, признанные судом допустимыми, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и в приговоре им дана надлежащая оценка. Все ходатайства стороны защиты судом первой инстанции были разрешены в полном соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судебной коллегией не установлено. Неудовлетворение судом необоснованных ходатайств стороны защиты о предвзятости председательствующего судьи по делу не свидетельствует.

Приговор отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целях и наступивших последствиях.

Вопреки доводам кассационной жалобы, квалификация действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1УК РФ при установленных судом обстоятельствах является верной и в приговоре мотивирована.

Оснований для переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как он об этом просит в кассационной жалобе, у суда не имелось. Суд пришел к обоснованному выводу о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору посредством информационно-коммуникационных сетей, поскольку исследованные судом сведения, хранившиеся в памяти телефона осужденного прямо указывают на эти обстоятельства. Помимо этого, по в местах, координаты которых имелись в памяти телефона, принадлежащего ФИО1, были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством, помещенные им туда в целях сбыта.

Наказание ФИО1 назначено судом с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом учтены характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, все данные о личности осужденного, влияние назначенного наказание на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, судом обоснованно не установлено.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством признан рецидив преступлений, в связи с чем при назначении наказание судом применены правила ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Поскольку осужденным совершено неоконченное преступление, при назначении наказания суд применил правила ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Положения ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении ФИО1 наказания по совокупности преступлений судом соблюдены.

При определении вида и размере наказания судом учтены все данные о личности осужденного, которые позволили суд прийти к обоснованному выводу, что цели исправления ФИО1 могут быть достигнуты лишь в условиях его изоляции от общества и назначил наказание в виде лишения свободы. Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 64, ст. 73 УК РФ судом не установлено.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Зачет в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей произведен на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, которые получили надлежащую оценку в апелляционном определении с указанием мотивов принятого решения об оставлении приговора без изменения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения в отношении ФИО1 подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Суд, оценивая приведенные выше в приговоре доказательства в совокупности с другими доказательствами, пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а также указал на достаточность доказательств для установления обстоятельств совершенного осужденным ФИО1 преступления, то есть фактически показания сотрудников полиции ФИО16, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах совершенного осужденным преступления были положены в основу обвинительного приговора.

По смыслу закона, сотрудник полиции осуществляет уголовное преследование соответствующего лица и может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Таким образом, исходя из положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу.

Поэтому показания свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО10 относительно сведений, которые стали им известны из объяснений ФИО1, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Указанные обстоятельства не были приняты во внимание судами первой и апелляционной инстанции.

С учетом изложенного из приговора необходимо исключить ссылку на показания свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО10 в части обстоятельств совершенного ФИО1 в отношении преступления, ставших ему известными в ходе проводимой с осужденным беседы на месте происшествия.

Вместе с тем исключение из приговора ссылки на показания свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО10 не влияет на общий вывод о доказанности виновности осужденного ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными в судебном заседании доказательствами, отраженными в приговоре, получившими надлежащую оценку судами первой и апелляционной инстанции.

Иных оснований для изменения, а также для отмены судебных решений и удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Орла от 28 апреля 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 5 июля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора ссылку на показания свидетелей ФИО16, ФИО9, ФИО10 в части обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, как на доказательство, подтверждающее виновность осужденного.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: