Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 мая 2023 г. по делу N 7У-3522/2023[77-1866/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой М.Е, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на апелляционное определение Ростовского областного суда от 2 февраля 2023 года, в отношении

Хапиштова Э.М, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимого, осужденного приговором Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 20 апреля 2022 года по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

Приговором на Хапиштова Э.М. возложены обязанности, разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 7 июля 2022 года приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 20 апреля 2022 года оставлен без изменения.

Кассационным определением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2022 года апелляционное определение Ростовского областного суда от 7 июля 2022 года отменено; уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд в ином составе суда.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 2 февраля 2023 года приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 20 апреля 2022 года оставлен без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления прокурора Турищева С.В, поддержавшего доводы кассационного представления, адвоката Карданова Н.А, просившего оставить апелляционное определение без изменения, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Хапиштов Э.М. осужден за покушение на мошенничество - умышленные действия лица, непосредственно направленные на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. полагает, что апелляционное определение подлежит пересмотру. Суд первой инстанции не дал правильную юридическую оценку действиям Хапиштова Э.М, а суд апелляционной инстанции согласился с его выводом о необоснованной переквалификации. Так органом предварительного расследования действия Хапиштова Э.М. квалифицированы по ч. 6 ст. 290 УК РФ, однако судом первой инстанции указанные действия переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Суд апелляционной инстанции согласился с решением суда первой инстанции. Свой вывод суд мотивировал тем, что конечной целью передачи денежных средств Хапиштову Э.М. выступало принятие решения о прекращении уголовного дела в отношении ФИО10, что в силу занимаемой должности не входило в служебные полномочия осужденного. Повлиять на принятие данного решения, по мнению суда, он также не мог. Полагает, что оснований согласиться с выводом суда не имеется. Указывает, что из исследованных в ходе судебного следствия доказательств усматривается, что виновный, будучи должностным лицом - заместителем начальника полиции (по оперативной работе) - начальником ОУР МО МВД России " "данные изъяты"", ДД.ММ.ГГГГ согласно ранее достигнутой договоренности получил от ФИО11 лично взятку в особо крупном размере в виде денежных средств в сумме 1 600 000 рублей за непривлечение к уголовной ответственности сына последней - Ламазяна А.С, в отношении которого СО МО МВД России " "данные изъяты"" осуществлялось уголовное преследование за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Суд оставил без внимания, что осужденный в силу занимаемой им должности руководил отделением, осуществившим оперативное сопровождение уголовного дела в отношении ФИО10, на него в силу должностных полномочий возложены обязанности как самостоятельно осуществлять оперативно-розыскную деятельность, в том числе с целью раскрытия преступлений и розыск лиц, совершивших преступления, скрывшихся от органов дознания, следствия суда, так и контролировать работу подчиненных оперативных сотрудников при выполнении названной деятельности.

Согласно обстоятельствам уголовного дела осужденный действовал в соответствии с планом-заданием, утвержденным ДД.ММ.ГГГГ врио начальника МО МВД России " "данные изъяты"", а также поручением о производстве отдельных следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) начальника следственного отдела МО МВД России " "данные изъяты"" от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которым направлен в командировку в "адрес" в целях, в том числе осуществления привода в СО МО МВД России " "данные изъяты"" ФИО10, проведения иных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, направленных на получение доказательств по уголовному делу.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО11, которые были проигнорированы в этой части судом в приговоре, следует, что Хапиштов Э.М. сообщил ей, что только в его полномочиях, как начальника уголовного розыска полиции, осуществление привода ее сына ФИО10, как и его розыска.

Кроме того, из стенограмм их разговора следует, что осужденный с целью недопущения привлечения ФИО10 к ответственности обязался фальсифицировать доказательство по делу - уничтожить протокол допроса свидетеля по имени ФИО17, после чего составить новый процессуальный документ, в котором будут отражены показания последнего, опровергающие причастность ФИО10 к совершению мошеннических действий. Проведение названного допроса поручено Хапиштову Э.М. и ФИО19 поручением следователя от ДД.ММ.ГГГГ, в рамках исполнения которого первый связался с ФИО11 и получил от нее незаконное денежное вознаграждение.

Полагает, несмотря на то, что принятие процессуального решения о прекращении уголовного дела в отношении ФИО10 не входило в должностные полномочия Хапиштова Э.М, его незаконные действия по непринятию мер к розыску и доставлению последнего в СО МО МВД России "Адыге-Хабльский" как в рамках поручения следователя от ДД.ММ.ГГГГ, так и в дальнейшем, необеспечению качественного оперативного сопровождения уголовного дела, а также выполнения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в виде допросов свидетелей - в полной мере создавали условия для не привлечения ФИО10 к предусмотренной законом ответственности за совершенное преступление, последующего прекращения уголовного дела.

Более того, из исследованных в суде аудиозаписей разговора Хапиштова Э.М. и ФИО11, следует, что после получения денежного вознаграждения им будут приняты меры к приостановлению производства по уголовному делу и его дальнейшей сдаче на архивное хранение. Достижение такого результата возможно путем выполнения Хапиштовым Э.М. названных выше действий, что также подтверждает его умысел именно на получение взятки, а не на совершение мошеннических действий.

Таким образом, Хапиштов Э.М. в силу имеющихся полномочий предлагал ФИО11 выполнить действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, а равно имел возможность достичь преступного результата путем неисполнения служебных обязанностей, что по смыслу разъяснений, содержащихся в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", надлежало расценивать как незаконные действия (бездействие), за совершение которых должностное лицо получило взятку. Согласно п. 24 этого же постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействий), которые входят в его служебные полномочия либо которым оно может способствовать в силу своего должностного положения, следует квалифицировать, как получение взятки вне зависимости от намерения совершить эти деяния.

Полагает суду надлежало скептически отнестись к указаниям ФИО11, не имеющей юридического образования и не владеющей специальной терминологией, на прекращение уголовного дела, которое она называет как "закрытие уголовного дела", само по себе не может расцениваться как основание для переквалификации преступного деяния, поскольку осужденный в силу занимаемого должностного положения обладал достаточными полномочиями для оказания содействия в не привлечении ФИО10 к уголовной ответственности, что и являлось конечной целью взяткодателя. При этом считает настойчивые требования потерпевшей о "закрытии уголовного" дела, вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, не являются безусловным основанием для переквалификации преступления на более мягкое, при наличии в действиях осужденного всех признаков более тяжкого преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Считает, что Хапиштов Э.М. получил взятку в виде денег за совершение незаконных действий и бездействия, и его действия должны быть квалифицированы по ч. 6 ст. 290 УК РФ, а выводы суда о квалификации содеянного как мошенничества полагает, не соответствуют нормам уголовного закона.

Учитывая повышенную степень общественной опасности совершенного преступления, что обусловлено его конкретными обстоятельствами, в том числе коррупционным характером, тяжестью, умышленной формой вины осужденного, совершившего преступление будучи сотрудником органа внутренних дел, занимавшим руководящую должность, необоснованная переквалификация действий Хапиштова Э.М. повлекла назначение ему наказания, не соответствующего требованиям ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ и являющегося несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, а равно необоснованное применение нормы ст. 73 УК РФ об условном его исполнении.

Кроме того полагает, что несмотря на незаконную переквалификацию действий Хапиштова Э.М, назначенное ему по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание не отвечает требованиям закона.

Согласно приговору суд первой инстанции, приняв во внимание совокупность доказательств, исследованных в судебном заседании, счел доводы стороны обвинения о необходимости квалификации действий Хапиштова Э.М. по ч. 6 ст. 290 УК РФ неубедительными, квалифицировав их по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, только на основании данных о личности осужденного назначил наказание с применением положений ст. 73 УК РФ, несмотря на то, что санкцией статьи предусмотрено наказание до 10 лет лишения свободы, а при применении условного осуждения надлежало учитывать характер и степень общественной опасности преступления. Суд апелляционной инстанции не дал должной оценки доводам апелляционного представления, в котором был поставлен вопрос о незаконной переквалификации действий осужденного, чрезмерной мягкости назначенного наказания, в том числе ввиду применения положений ст. 73 УК РФ. Вместе с тем суд апелляционной инстанции допущенные нарушения не устранил, согласившись с выводом суда первой инстанции, не приведя при этом мотивов, опровергающих доводы апелляционного представления.

Несмотря на то, что суд кассационной инстанции признал выводы суда апелляционной инстанции в определении от 7 июля 2022 года о справедливости наказания и верной переквалификации действий осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ необоснованными, при новом апелляционном рассмотрении дела Ростовским областным судом приговор оставлен без изменения, установленные судом кассационной инстанции нарушения, не устранены.

Просит отменить апелляционное определение Ростовского областного суда от 2 февраля 2023 года, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационного представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из предъявленного Хапиштову Э.М. обвинения он, будучи должностным лицом, получил лично взятку в виде денег за совершение незаконных действий и бездействия, в пользу представляемого взяткодателем лица в особо крупном размере.

Незаконные действия и бездействия заключались в обещании Хапиштова Э.М. данном ФИО11 не принимать меры к розыску и доставлению ФИО10 в СО МО МВД России " "данные изъяты"", качественному оперативному сопровождению уголовного дела, а также выполнению следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в виде допросов свидетелей по уголовному делу в рамках предоставленных ему, как органу дознания полномочий, с целью создания условий к не привлечению ФИО10 к установленной законом ответственности за совершенное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Принимая решение о переквалификации действий осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ суд первой инстанции в приговоре при описании преступного деяния, признанного судом доказанным указал, что Хапиштов Э.М. сообщил ФИО11 о необходимости передачи ему денежных средств в сумме 1 600 000 рублей за вынесение компетентным должностным лицом МО МВД России " "данные изъяты"" процессуального решения о прекращении уголовного преследования ФИО10 по уголовному делу.

Таким образом, суд первой инстанции значительным образом сузил объем предъявленного Хапиштову Э.М. обвинения в части тех действий и бездействия, за которые он намеревался получить денежные средства от ФИО11 и, проявив избирательность, не привел в приговоре мотивов по которым исключил иные незаконные действия и бездействия за которые Хапиштов Э.М. намеревался получить денежные средства согласно предъявленному обвинению.

В результате такого сужения обвинения произошла подмена вмененных осужденному незаконных действий и бездействия, установленным судом действием, которое, как таковое ему не вменялось и, как не входящее в его полномочия привело ошибочному выводу суда первой инстанции о неправильности квалификации действий, осужденного стороной обвинения.

Возвращаясь к предъявленному осужденному Хапшитову Э.М. обвинению, судебная коллегия обращает внимание на то, что последний обещал не принимать меры к розыску и доставлению ФИО10 в СО МО МВД России " "данные изъяты"", качественному оперативному сопровождению уголовного дела, а также выполнению следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в виде допросов свидетелей по уголовному делу в рамках предоставленных ему, как органу дознания полномочий.

Целью совершения этих действий являлось создания условий к не привлечению ФИО10 к установленной законом ответственности за совершенное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В свою очередь при первом рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, судебная коллегия в кассационном определении от 10 ноября 2022 года обращала внимание на то, что доводы стороны обвинения, основанные на предъявленном Хапиштову Э.М. обвинении не получили оценки, равно как и представленная в подтверждение обвинения стенограмма аудиозаписи разговора Хапиштова Э.М. и ФИО11

Хапиштов Э.М. состоял на основании приказа N л/с от ДД.ММ.ГГГГ в должности заместителя начальника полиции (по оперативной работе) - начальника отделения уголовного розыска Межмуниципального отдела МВД России " "данные изъяты"".

В соответствии с приказом N-к л/с от ДД.ММ.ГГГГ и поручением начальника следственного отделения ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ N, данным в рамках расследуемого дела Хапиштов Э.М. на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ был направлен совместно с начальником пункта полиции по "адрес" ФИО15 в служебную командировку для проведения следственных действий и оперативно - розыскных мероприятий по уголовному делу.

Целью служебной командировки являлось установление личности и местонахождения, а также обеспечение явки в МО МВД России " "данные изъяты"" лица по имени "Валера", принятие мер по доставлению подозреваемого ФИО10 для проведения между ним и "Валерой" очной ставки, установить личность и местонахождение, а также допросить в качестве свидетеля лицо по имени " ФИО18", провести иные оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, направленные на получение доказательств по делу, в том числе, в случае необходимости, выполнить неотложные процессуальные и следственные действия.

Принимая решение о переквалификации действий осужденного с ч. 6 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ суд первой инстанции не дал надлежащей оценки должностному положению Хапиштова Э.М, должностным полномочиям, которыми он обладал в силу должностного регламента (должностной инструкции) утвержденного ДД.ММ.ГГГГ, целям командировки, как в отдельности, так и в совокупности, и не сопоставил их с теми действиями и бездействием, за которые Хапиштов Э.М. получил денежные средства согласно предъявленному обвинению, как с точки зрения вхождения их в его служебные полномочия, так и возможности в силу должностного положения способствовать указанным действиям (бездействию).

При этом суд не учел содержащиеся в п. 4, 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" разъяснения, согласно которым способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе, например путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействия), которые входят в его служебные полномочия либо которым оно может способствовать в силу своего должностного положения, а равно за общее покровительство или попустительство по службе следует квалифицировать как получение взятки или коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие).

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции, с которыми согласился суд апелляционной инстанции о неправильности квалификации действий осужденного Хапиштова Э.М. по ч. 6 ст. 290 УК РФ и необходимости переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ вызывают сомнение.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Незаконное привлечение к уголовной ответственности не за то преступление, которое было совершено, искажает саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Предусмотренный уголовно-процессуальным законом годичный срок не истек.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства было допущено повлиявшее на исход дела нарушение закона, искажающее саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, что является основанием для отмены апелляционного определения, поскольку допущенное нарушение устранимо в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенное нарушение и с учетом доводов кассационного представления о несправедливости назначенного наказания принять по делу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Ростовского областного суда от 2 февраля 2023 года в отношении Хапиштова Э.М. отменить.

Уголовное дело в отношении Хапиштова Э.М. передать на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи