Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 июня 2023 г. по делу N 7У-3301/2023[77-2334/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Соколовой Е.С., судей Дамдиновой С.Ж., Павлова Р.Г., при секретаре Грабовецкой И.В., с участием:

прокурора Форналь В.С, осужденного Хертека О.Д, защитника - адвоката Ждановой Л.И, переводчиков ФИО6, ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Хертека О.Д. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 16 ноября 2022 года.

Заслушав доклад председательствующего, выслушав мнение прокурора Форналь В.С. об изменении судебного апелляционного приговора, осужденного Хертека О.Д. и его защитника-адвоката Жданову Л.И, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 18 мая 2022 года

Хертек Омак Дадар-оолович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

6 августа 2010 года Бай-Тайгинским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

26 сентября 2011 года Кызылским городским судом Республики Тыва по "данные изъяты" УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 6 августа 2010 года) к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освобожден 25 апреля 2017 года условно-досрочно по постановлению Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 13 апреля 2017 года на 3 месяца 23 дня, находящегося под административном надзором по решению Синарского районного суда г.Каменска-Уральского от 19 января 2017 года с 5 августа 2017 года по 5 августа 2023 года;

19 апреля 2021 года Кызылским городским судом Республики Тыва (с учетом апелляционного постановления Верховного Суда Республики Тыва от 26 августа 2021 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 19 апреля 2021 года окончательно назначено к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 26 июня 2019 года по 25 июля 2019 года, с 5 апреля 2020 года по 27 ноября 2020 года и с 18 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, а также отбыты срок с 24 февраля 2021 года по 17 мая 2022 года по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 19 апреля 2021 года засчитан срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 16 ноября 2022 года приговор отменен и постановлен новый обвинительный приговор.

Осужден по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 19 апреля 2021 года к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 16 ноября 2022 года.

На основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 26 июня 2019 года по 25 июля 2019 года, с 5 апреля 2020 года по 27 ноября 2020 года, с 18 мая 2022 года по 15 ноября 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание зачтено наказание, отбытое по приговору от 19 апреля 2021 года в период с 24 февраля 2021 года по 17 мая 2022 года.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и о судьбе вещественных доказательствах.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней, осужденный Хертек О.Д. выражает несогласие с судебным решением апелляционной инстанции. Указывает, что суд необоснованно привел его показания данные ДД.ММ.ГГГГ, утверждает, что данные показания не давал, полагает, что данные показания подлежат исключению из числа доказательств. Полагает, что суд необоснованно отказал в ходатайстве о допросе свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, дополнительного допроса ФИО24. Излагает показания свидетеля ФИО25 и дает им собственную оценку, обращает внимание о незаконности оглашения его показаний в ходе предварительного следствия. Указывает о необоснованном исключении показаний свидетеля под псевдонимом " "данные изъяты"", необоснованном отказе в ходатайстве стороны защиты об его допросе, приводит показания указанного свидетеля и дает им собственную оценку. Излагает доводы о фальсификации уголовного дела, о непричастности к инкриминируемому ему преступлению, о нарушениях при проведении ОРМ, о провокации со стороны сотрудников полиции, о нарушении права на защиту в части не ознакомления его с вещественными доказательствами (наркотическим средством), ограничения на предоставление доказательств, об оговоре со стороны свидетелей ФИО26, ФИО10, " "данные изъяты"", ФИО11 Обращает внимание на отсутствие оценки его показаний в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, имеющих существенное значение для правильного вывода о наличии в его действиях состава преступления. Указывает, что суд апелляционной инстанции не в полном объеме дал оценку доводам жалобы. Просит апелляционный приговор отменить, дело направить прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Хертека О.Д. заместитель прокурора Республики Тыва Монгуш О.Ю. приводит доводы, в которых считает, что оснований для отмены или изменения судебного решения по доводам жалобы не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, поданных на жалобу возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход данного дела, судами не допущено.

Апелляционным приговором Хертек О.Д. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив по апелляционной жалобе и дополнениям к ней обоснованность и законность постановленного судом первой инстанции приговора, выявив несоответствие изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам дела, и установив факт неправильного применения норм уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции, действуя в рамках предоставленных полномочий и при наличии должного процессуального повода, с целью устранения допущенных нарушений по делу, рассмотрел уголовное дело по существу и вынес апелляционный приговор.

Выводы суда апелляционной инстанции о необходимости отмены приговора ввиду нарушения норм ст. 240 УПК РФ, надлежаще мотивированы и процедура устранения допущенных и повлиявших на исход дела нарушений, соблюдена.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о виновности Хертека О.Д. в совершении преступления, за которое он осужден, оценив в совокупности доказательства, в том числе: показания осужденного Хертека О.Д, данные им в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах сбыта наркотических средств; показания свидетелей ФИО11, ФИО10 применительно к обстоятельствам дела; свидетеля ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах проведения оспариваемых стороной защиты следственных действий; материалы оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствующие об участии осужденного в передаче наркотического средства в рамках оперативного эксперимента, с закреплением его результатов на видеоносителе, заключение химической экспертизы, иные доказательства, приведенные в апелляционном приговоре.

Мотивы, по которым суд апелляционной инстанции принял во внимание показания свидетелей, другие доказательства вины осужденного, положив их в основу апелляционного приговора, и отверг показания осужденного о непричастности его к сбыту наркотических средств, в апелляционном приговоре приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в апелляционном приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией стороны защиты, не ставит под сомнение законность принятого решения.

Все принятые судом апелляционной инстанции решения по оценке доказательств основаны на нормах закона и материалах дела. Существенных противоречий в исследованных доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, которые не были устранены судом апелляционной инстанции при принятии решения по делу, не установлено. Как усматривается из апелляционного приговора, показания осужденного, свидетелей, в том числе из числа сотрудников полиции, подверглись тщательной проверке и оценке и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу апелляционного приговора.

Исходя из материалов дела, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскных мероприятий, протоколов допроса Хертека О.Д. в ходе предварительного следствия по доводам, приведенным в жалобе осужденного, поскольку они соответствуют требованиям УПК РФ, их содержание согласуется с приложенными фототаблицами, видеозаписью совершенного преступления и подтверждается показаниями допрошенных осужденного и свидетелей. Всем участникам следственных действий, в том числе осужденному Хертеку О.Д, были разъяснены их права, что подтверждено подписями участников этих следственных действий в протоколах. Хертеку О.Д. перед началом оспариваемых следственных действий, в том числе допроса от ДД.ММ.ГГГГ, проведенного по ходатайству осужденного (т. 3 л.д. 250), были разъяснены положения ст. 47 УПК РФ, право не свидетельствовать против самого себя, и, осужденный, как видно из материалов дела, в ходе предварительного расследования, реализуя свои права, избирал позицию защиты, как давая различные показания, так отказывался от их дачи. Замечания на протоколы допроса осужденным и его защитником, либо иными участниками принесены не были.

Доводы осужденного о нарушении его прав на защиту ввиду отсутствия переводчика при проведении его допросов были предметом тщательной проверки, являются не состоятельными, поскольку противоречат исследованным материалам уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб основания для оглашения показаний осужденного, зафиксированных в протоколе дополнительного допроса от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, у суда имелись.

Оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и 8 указанного Федерального закона. Проведение оперативно-розыскных мероприятий было обусловлено необходимостью документирования преступной деятельности осужденного. Таким образом, материалами дела установлено, что провокационных действий со стороны оперативных сотрудников не допущено. Умысел у осужденного на сбыт наркотических средств сформировался самостоятельно, до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, то есть независимо от действий работников правоохранительных органов.

Таким образом, выводы, изложенные в апелляционном приговоре о допустимости показаний Хертека О.Д. о законности проведения оперативно-розыскных мероприятий убедительны, сомнений у судебной коллегии в своей правильности не вызывают.

Ввиду отказа государственного обвинения от предоставления в качестве доказательств показаний незаинтересованных лиц ФИО15, ФИО16, судом апелляционной инстанции они в качестве таковых в апелляционном приговоре не использованы, равно как и лица под псевдонимом " "данные изъяты"", а следовательно, проверка доводов осужденного об их заинтересованности, беспредметна.

Не могут являться основанием для отмены или изменения апелляционного приговора и доводы осужденного о необоснованном отказе в использовании в качестве доказательств протокола его допроса от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в качестве доказательств указанный протокол не исследовался, ходатайств об этом участниками процесса, в то числе стороной защиты, не заявлялось.

Вопреки доводам осужденного невозможность проведения осмотра вещественных доказательств (наркотических средств) в судебном заседании, с учетом принятого решения о судьбе вещественных доказательств в рамках уголовного дела в отношении ФИО27, не свидетельствует о нарушении права на защиту осужденного, неполноте судебного следствия и о его невиновности. Как верно указал суд апелляционной инстанции, изъятые предметы и вещества были упакованы, опечатаны, о чем оперативными сотрудниками составлялись соответствующие протоколы. В том же виде изъятые вещества направлялись на химическое исследование, о чем имеется указание в заключении эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, в том числе в части описания представленных на экспертизу объектов с указанием их упаковки и места изъятия. После проведения экспертизы все исследованные вещества, являющиеся наркотическим средством, были осмотрены следователем и приобщены в качестве вещественных доказательств, что полностью соответствует требованиям ч. 2 ст. 81 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о допустимости и использовании в качестве доказательств по делу вышеуказанного заключения экспертизы в отношении изъятых наркотических веществ, проверив ее на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований, непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе в части непосредственного осмотра вещественных доказательств, допроса свидетелей, назначении экспертиз, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, с вынесением мотивированных решений, правильность которых проверена судом апелляционной инстанции. Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайств подсудимого при соблюдении процедуры его рассмотрения не свидетельствует о нарушении его права на защиту.

Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но неустановленных или в недостаточной степени учтенных судом апелляционной инстанции, в кассационной жалобе не приведено.

Обращение осужденного с заявлениями в органы прокуратуры и иные государственные органы о совершенных, по его мнению, участвовавшими при производстве по данному делу сотрудниками полиции преступлениях, не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного, а также законность апелляционного приговора.

Действия Хертека О.Д. по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для переквалификации действий осужденного, освобождения его от уголовной ответственности не имеется, поскольку осужденный выполнил все зависящие от него и направленные на сбыт наркотических средств действия, реализовав тем самым свой преступный умысел. Несогласие осужденного с оценкой доказательств, их принятием и исследованием, по существу, сводится к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется. Несовпадение оценки доказательств, сделанной судом, с позицией стороны защиты, изложенной в жалобе, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены или изменения состоявшегося судебного решения по делу.

Приговор суда апелляционной инстанции соответствует требованиям ст. ст. 307, 389.28 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, мотива и целей преступления, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Хертека О.Д. в совершении преступления и квалификации его преступных действий, проверены все доводы апелляционных представления и жалоб стороны защиты.

Нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или способных повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого апелляционного приговора по делу не допущено, дело рассмотрено в рамках предъявленного обвинения в соответствии со ст. 252 УПК РФ, при этом необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела были созданы.

Наказание осужденному Хертеку О.Д. назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд в полной мере учел все установленные по делу обстоятельства.

Несмотря на занятую осужденным позицию, суд посчитал изложенную позицию Хертеком О.Д. в ходе предварительного следствия действиями, направленными на активное способствование раскрытию преступления, и такая процессуальная позиция Хертека О.Д. получила надлежащую оценку суда апелляционной инстанции при назначении осужденному наказания и признана смягчающим наказание обстоятельством.

Выводы суда апелляционной инстанции о том, что исправление осужденного Херкета О.Д. возможно лишь в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в апелляционном приговоре мотивированы и являются обоснованными. Оснований для признания назначенного Хертеку О.Д. наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости и для его смягчения, а также для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершенного им преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не усматривает.

Наказание судом апелляционной инстанции назначено с применением ст. 64 УК РФ, о чем свидетельствует размер назначенного наказания и ссылка в резолютивной части приговора. Указание в описательно-мотивировочной части приговора об отсутствии оснований для применения норм ст. 64 УК РФ, без кассационного повода о мягкости назначенного наказания, не может служить основанием для отмены или изменения апелляционного приговора.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы судом назначен верно.

Положения ст. 72 УК РФ, при зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы применены правильно.

Вопросы о судьбе вещественных доказательств, процессуальных издержках судом апелляционной инстанции разрешены в соответствии с требованиями закона.

Существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не установлено. Оснований для отмены либо изменения апелляционного приговора по доводам кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного Хертека О.Д, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 16 ноября 2022 года в отношении осужденного Хертека Омака Дадар-ооловича оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Хертека О.Д. - без удовлетворения.

Председательствующий Е.С. Соколова

Судьи С.Ж. Дамдинова

Р.Г.Павлов