Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 04 апреля 2023 г. по делу N 7У-2185/2023[77-1042/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Конова Т.Х, судей Каблова А.М. и Корлыханова А.В, при ведении протокола помощником судьи Закуевой Д.А, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Крылова М.С. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Яниной А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО23 на приговор Чертановского районного суда

г. Москвы от 23 апреля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 августа 2018 года в отношении Крылова М.С..

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выслушав выступления осужденного ФИО18 и ее защитника - адвоката Яниной А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об отмене судебных решений с передачей уголовного дела на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 23 апреля

2018 года

ФИО1, "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с 23 апреля 2018 года;

зачтено в срок отбытия наказания время с момента его фактического задержания и содержания под стражей с "данные изъяты" включительно.

мера пресечения в виде заключения под стражу отставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 августа 2018 года приговор в отношении ФИО19 оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - гашиша массой 674, 9 г, 7, 4 г и героина массой 0, 51 г.

Преступление осужденным совершено ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный ФИО1 оспаривает состоявшиеся в отношении него судебные решения, считая их незаконными, необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. В доводах указывает, что доказательств совершения инкриминированного ему преступления в ходе судебного разбирательства не представлено не было; все доказательства, изложенные в приговоре, подтверждают лишь его причастность к незаконному хранению наркотических средств для личного потребления, а его показания об отсутствии умысла на сбыт обнаруженных у него наркотических средств, судом не опровергнуты.

Кроме того, осужденный обращает внимание на наличие в материалах уголовного дела показания сотрудников полиции ФИО7, ФИО8 и ФИО9, которые не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Считает, что судом нарушены требования чч. 3 и 4 ст. 14 УПК РФ; не в полной мере учтены имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, в том числе добровольную выдачу им наркотических средств, которую, по его мнению, следует расценивать как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и необоснованно назначено чрезмерно суровое наказание. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ; признать наличие в его действиях смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного

п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и назначить ему наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также с учетом наличия у него малолетних детей.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации

ФИО20 от 28 февраля 2023 года кассационная жалоба

ФИО21 передана для рассмотрения в судебном заседании Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела; при этом суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления, и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Проверив материалы дела в полном объеме, по правилам ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, суд кассационной инстанции находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями для изменения приговора и апелляционного определения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

На основании ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относительности, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные требования закона судом не соблюдены.

Как установлено судом, ФИО1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте, незаконно, в целях сбыта приобрел четыре куска гашиша массой не менее 7, 4 г, часть из которого употребил, а оставшуюся часть массой 7, 4 г. продолжал незаконно хранить, один сверток с героином массой 0, 51 г и семь кусков гашиша массой 674, 9 г. После чего ФИО1, действуя с целью реализации умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере лицам, склонным к употреблению наркотических средств, незаконно хранил наркотические средства с целью дальнейшего их сбыта до момента его задержания сотрудниками полиции. В ходе обследования жилого помещения по адресу: "адрес" и нежилого помещения по адресу: "адрес" указанные выше наркотические средства были изъяты.

Данные действия осужденного судом квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

Обосновывая наличие у Крылова М.С. умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на большое количество наркотического средства, обнаруженного у осужденного, которое хранилось им в разных местах, а также на показания сотрудников наркоконтроля ФИО7 и ФИО8 о наличии у них оперативной информации о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств - гашиша.

Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. Кроме того, как следует из материалов дела, ФИО1 является наркозависимым лицом. При этом осужденный, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании показал, что он продолжительное время, систематически употребляет гашиш 7-10 г в день. Купить гашиш сразу в большом количестве дешевле и меньше риска, в связи с чем, он с неустановленным лицом договорился приобрести для личного потребления приблизительно 750 г гашиша за 130 000 рублей через "закладку". Героин ему дал попробовать его знакомый.

Факт употребления Крыловым М.С. наркотических средств подтверждается актом судебно-психиатрической экспертизы, согласно которому у Крылова М.С. обнаружена зависимость от каннабиноидов.

При таких обстоятельствах выводы суда о том, что отсутствие в жилище и гараже осужденного предметов, свидетельствующих о распространении им наркотических средств - расфасовочных материалов, весов, не опровергает того факта, что ФИО1 хранил наркотические средства с целью их дальнейшего сбыта, сделаны без учета разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 (в ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, об умысле на сбыт наркотических средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Между тем доказательств, подтверждающих совершение

Крыловым М.С. каких-либо действий, направленных на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, судом в приговоре не приведено.

Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, ФИО1 не был задержан в момент сбыта наркотических средств, и сведений о том, что он с кем-либо договорился на сбыт данных наркотических средств, материалы дела не содержат.

Кроме того, в ходе личного досмотра Крылова М.С. был также изъят мобильный телефон "Хуавей", однако сведений о наличии в данном телефоне каких-либо сведений, позволяющих сделать вывод о его деятельности по сбыту наркотических средств, в материалах дела не имеется.

Также сотрудниками наркоконтроля не были установлены лица, которым ФИО1 сбыл наркотические средства.

Ссылки суда на показания свидетелей ФИО7 и ФИО8

о том, что, наблюдая за осужденным, они увидели, что, после того как ФИО1 вернулся из гаража и проследовал к месту жительства, через некоторое время в подъезд, где проживает ФИО1, стали заходить молодые люди, в связи с чем, они, сотрудники полиции, подумали, что ФИО1 взял наркотики и распространяет их данным лицам, несостоятельны, поскольку анализ показаний свидетелей - сотрудников наркоконтроля не позволяют сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного, направленных именно на сбыт наркотических средств. При этом указанные свидетели предположили лишь факт сбыта осужденным наркотических средств.

Более того, как следует из материалов дела, сотрудники полиции, наблюдая за тем, как в подъезд, где проживает ФИО1, заходят лица, которые, по их предположению, намереваются приобрести у Крылова М.С. наркотические средства, не задержали их и, соответственно, не установили лиц, которым ФИО1, по мнению оперативных сотрудников, намеревался сбыть наркотики.

Кроме того, суд в обоснование своего вывода о наличии у осужденного умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства сослался на показания сотрудников наркоконтроля - ФИО7 и ФИО8 о наличии у них оперативной информации о сбыте Крыловым М.С. гашиша на территории "адрес".

Между тем, судом не был выяснен источник получения данной информации, а также не были исследованы какие-либо документы, свидетельствующие о наличии такой информации.

При этом сами по себе показания сотрудников полиции о наличии информации о том, что ФИО1 занимается незаконным оборотом наркотических средств, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершал данное преступление ранее.

Кроме того, согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать следователя, дознавателя и иных лиц, в том числе понятых, участвовавших в проведении процессуальных действий, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника, и не подтвержденные в суде, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу; полученные таким образом доказательства относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Как следует из приговора, в его основу судом положены, в том числе показания свидетелей - работников полиции ФИО7 и ФИО8, а также понятых ФИО12, ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств Крылова М.С, ставшие им известными из пояснений последнего при обследовании его жилища и нежилого помещения - гаражного бокса в отсутствие защитника.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, показания названных свидетелей в указанной части не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из приговора.

По смыслу закона, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Крылова М.С. умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств, в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденного, его действия необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

ФИО1 не отрицал факт изъятия у него по месту жительства и нежилого помещения - гаражного бокса наркотических средств.

Квалифицирующий признак "крупный размер", с учетом объема изъятого у него наркотического средства, обоснованно нашел свое подтверждение при квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере.

Учитывая, что судом не установлены и не указаны в приговоре подлежащие доказыванию по уголовному делу обстоятельства, составляющие объективную сторону незаконного приобретения

Крылова М.С. наркотических средств, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности, в частности, не установлено время совершения данного преступного деяния, что не исключает возможности истечения срока давности привлечения за его совершение к уголовной ответственности, ФИО1 не может быть осужден за незаконное приобретение изъятых у него наркотических средств.

Определяя ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе приведенные в кассационной жалобе и его выступлении, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

С учетом признания ФИО1 себя виновным в части хранения наркотических средств и квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия признает в его действиях наличие в качестве смягчающих наказание обстоятельств полное признание им вины и раскаяние в содеянном.

При этом, вопреки доводам жалобы, судебная коллегия не находит оснований для признания в действиях Крылова М.С. добровольной выдачи наркотического средства и активного способствования раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку он не представил правоохранительным органам информацию о совершенном им или с его участием преступлении, ранее им не известную. Работники полиции перед задержанием Крылова М.С. имели информацию о незаконном хранении последним по месту жительства и арендуемого им гаражного бокса N наркотических средств и прибыли в ФИО1

с соответствующими разрешениями на их обследование.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание всю совокупность данных о личности

Крылова М.С, судебная коллегия считает, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества. На основе этих же данных, характеризующих личность Крылова М.С, и обстоятельств дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для назначения ему дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обстоятельств, позволяющих назначить ФИО1 наказание с применением ст. 64, ст. 73 УК РФ, а также положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, вопреки доводам осужденного, не установлено.

С учетом совершения ФИО1 тяжкого преступления, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста.

По смыслу взаимосвязанных положений чч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Вопреки данным положениям закона, судом ошибочно указано о зачете ФИО1 в срок лишения свободы времени его задержания и содержания его под стражей в период с 26 июля 2017 года по 22 апреля

2018 года включительно, а не до вступления приговора в законную силу.

При таких обстоятельствах решение суда о зачете времени задержания и содержания под стражей Крылова М.С. является необоснованным и подлежит уточнению.

Согласно ст. 389.19, 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, при этом вправе устранить выявленные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, в том числе путем отмены или изменения приговора или иного обжалуемого судебного решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, в нарушение ст. 389.9 УПК РФ, указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, оставил без надлежащей оценки.

В связи с указанными выводами, обжалуемые судебные решения в отношении осужденного Крылова М.С. подлежат изменению в соответствующей части, а кассационную жалобу - частичному удовлетворению. При этом каких-либо оснований для отмены приговора по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 6 ч. 1

ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО22 удовлетворить частично.

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 23 апреля

2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 августа 2018 года в отношении Крылова М.С. изменить:

- исключить из доказательств виновности Крылова М.С. ссылку на показания свидетелей - работников полиции ФИО7 и ФИО8, а также понятых ФИО12, ФИО13 и ФИО14 в части полученной от Крылова М.С. информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств;

- переквалифицировать действия Крылова М.С. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4

ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок лишения свободы время фактического задержания

Крылова М.С. и содержания его под стражей с 26 июля 2017 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 20 августа 2018 года, из расчета один день за один день, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменений, кассационную жалобу осужденного Крылова М.С. - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи