Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 01 ноября 2022 г. по делу N 7У-10334/2022[77-5024/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Безгиной Е.Ю, судей: Яготинцева В.Н. и Разуваева А.В, при секретаре Перовой А.П, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Лошадкиной Н.В, осужденного Герасимчука Д.Б, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Герасимчука Д.Б. - адвоката Яппарова Э.Р, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Безгиной Н.С, кассационной жалобе защитника осужденного Герасимчука Д.Б. - адвоката Яппарова Э.Р. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 22 октября 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 28 февраля 2022 года.

По приговору Ленинского районного суда Тульской области от 22 октября 2021 года

Герасимчук Д.Б, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки - 370365 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы";

по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании чч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Герасимчуку Д.Б. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере пятикратной суммы взятки - 370365 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы"

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания времени содержания Герасимчука Д.Б. под стражей с 22марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 28 февраля 2022 года указанный приговор оставлен без изменения

Заслушав доклад судьи Яготинцева В.Н, изложившего содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, мнение прокурора Лошадкиной Н.В, поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, просившей судебные решения изменить в части назначения дополнительного наказания, выступления осужденного Герасимчука Д.Б. и его защитника - адвоката Яппарова Э.Р, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений и возвращении уголовного дела прокурору, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 признан виновным в получении должностным лицом взятки в виде иного имущества на общую сумму 74073 рубля в значительном размере (в том числе, когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому лицу), за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя; в превышении должностных полномочий, то есть в совершении действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан, а также охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Безгина Н.С, не оспаривая фактические обстоятельства дела и доказанность вины Герасимчука Д.Б. в инкриминируемых преступлениях, считает состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в связи с допущенными судом нарушениями уголовного закона при назначении наказания.

Указывает, что в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" обращено внимание судов на то, что лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления и в приговоре необходимо указывать не конкретную должность либо категорию и (или) группу должностей по соответствующему реестру должностей, а определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрет. Отмечает, что выводы суда о необходимости назначения дополнительного наказания осужденному являются правильными. Однако, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом должностного положения Герасимчука Д.Б, формулировка дополнительного наказания - в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, не соответствует требованиям закона и подлежит уточнению. Считает, что Герасимчуку Д.Б. следует назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в Федеральной службе исполнения наказания РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных полномочий.

Просит судебные решения изменить и уточнить описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора, считать Герасимчука Д.Б. осужденным по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере пятикратной суммы взятки в сумме 370 965 рублей, с лишением права занимать должности в Федеральной службе исполнения наказания РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных полномочий на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы"; по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 2 годам лишения свободы; на основании чч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в Федеральной службе исполнения наказания РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы".

В кассационной жалобе защитник осужденного Герасимчука Д.Б. - адвокат ЯппаровЭ.Р. считает судебные решения незаконными и необоснованными, постановленными с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, приводит собственную оценку исследованным по делу доказательствам, просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

Указывает, что судом первой инстанции в приговоре не перечислены конкретные действия Герасимчука Д.Б, которыми он посягнул на интересы общества, не приведены конкретные интересы общества, которые нарушены Герасимчуком Д.Б, в силу чего его деяние признано преступным, не указано, в чем выражается такое нарушение и какие именно интересы членов общества нарушены. Высказывает сомнение в наличии авторитета указанного судом органа государственной власти, поскольку сведений о наличии авторитета в обществе, у граждан, жителей Тульской области относительно ФКУ ИК N УФСИН России по Тульской области в материалах дела не содержится. Отмечает, что свидетель защиты Г.Р.В. дал показания об отсутствии такого авторитета у органов исполнения наказаний, однако суд не придал его показаниям доказательственного значения. Считает, что приговор основан на предположениях. Утверждает, что в приговоре не раскрывается, какие именно негативные последствия наступили для членов общества, граждан, организаций, для общества в целом в результате действий Герсимчука Д.Б. Считает, что наличие корыстного мотива у осужденного является спорным, поскольку довод защиты о наличии признаков гражданско - правовой сделки купли-продажи телефона "Айфон" Герасимчуком Д.Б. не был опровергнут, в связи с чем его деяние было квалифицировано как уголовно-наказуемое по второй вмененной статье - по ч. 3 ст. 290 УК РФ. Вопреки этому, одновременно с деянием, предусмотренным ч. 1 ст. 286 УК РФ, которое совершено с корыстным умыслом, суд установилвиновность Герасимчука Д.Б. и в совершении деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ. Отмечает, что приговор не содержит указания на то, в чем заключается корыстный мотив деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ, на сумму обогащения Герасимчука Д.Б. в результате этого преступления, в связи с чем, суд не разграничил корысть Герасимчука Д.Б. при совершении им каждого из вмененных преступлений, однако указал в приговоре единую сумму, на которую тот обогатился.

Считает, что судом ошибочно квалифицирована как преступление гражданско-правовая сделка по приобретению Герасимчуком Д.Б. мобильного телефона марки "Айфон" на собственные средства, а также на средства свидетеля Б.Е.В. и для самой Б.Е.В. Утверждает, что ГерасимчукД.Б. фактически выступил посредником между Б.Е.В. и Ж.И.В. в сделке купли-продажи телефона марки "Айфон". Указывает, что суд, переписав фабулу обвинительного заключения, не раскрыл и не установил, в чем состоит незаконное обогащение Герасимчука Д.Б, что повлияло на вывод суда о его виновности и на юридическую оценку содеянного. Полагает, что на стадии предварительного следствия было нарушено право на защиту Герасимчука Д.Б, выразившееся в игнорировании уведомления об окончании следственных действий и ознакомлении с материалами уголовного дела с участием защитника Р.С.Н, назначенного следователем 22 марта 2021 года в порядке ст. 51 УПК РФ. Отмечает, что 17 мая 2021 года Герасимчук Д.Б. отказался от участия защитника Р.С.Н. при проведении процессуальных действий только в эту дату, а ссылка суда первой инстанции в обжалуемом приговоре на то, что Герасимчук Д.Б. был обеспечен помощью адвоката Яппарова Э.Р. в отсутствие Р.С.Н. не может рассматриваться как правомерная, поскольку Герасимчук Д.Б. вправе пользоваться помощью нескольких защитников. Утверждает, что действиями следователя было нарушено право на защиту осужденного. Обращает внимание, что судом не установлен способ совершения Герасимчуком Д.Б. преступления, поскольку режимный характер ФКУ ИК N УФСИН России по Тульской области препятствует проносу телефона на его территорию, а иные сотрудники указанного учреждения к ответственности за халатность привлечены не были. Считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о допросе сотрудников исправительной колонии, в обязанности которых входил досмотр сотрудников учреждения.

Указывает, что в нарушение ст. 217 УПК РФ сторона защиты ознакомлена не со всеми материалами уголовного дела. Обращает внимание, что с учетом показаний следователя ФИО13 следствием и судом не был установлен предмет взятки и необоснованно вменено Герасимчуку Д.Б. получение в качестве взятки пары наушников марки "Эппл". При этом не опровергнута версия защиты о том, что Герасимчук Д.Б. приобрел внешне схожие с оригинальными наушники за существенно меньшую стоимость, а ходатайство стороны защиты о проведении экспертизы наушников судом проигнорировано. Отмечает, что Герасимчук Д.Б. до процессуального оформления задержания фактически был лишен свободы сотрудниками УФСБ РФ по Тульской области, чем нарушено его конституционное право на свободу передвижения. Оспаривает законность протокола обыска в жилище Герасимчука Д.Б. от 22 марта 2021 года как составленного с нарушением требований ст. 166 УПК РФ, поскольку в протокол не были включены все лица, участвовавшие в обыске, обыск проведен иным лицом, из числа не вписанных в протокол оперативников, что подтверждается показаниями понятых, а сам Герасимчук Д.Б. в ходе обыска находился в наручниках. Считает, что следователь предопределилвину Герасимчука Д.Б. до вступления приговора суда в законную силу, указав в обвинительном заключении о наличии у него малолетних детей, как у виновного, в связи с чем суд первой инстанции имел предубеждение о виновности Герасимчука Д.Б. Отмечает, что после ознакомления с материалами уголовного дела стороной защиты заявлены ходатайства об исключении ряда доказательств и возвращении уголовного дела прокурору, которые судом не рассмотрены, чем нарушен принцип состязательности сторон.

Указывает, что Герасимчук Д.Б. не был опрошен в ходе процессуальной проверки по обстоятельствам, имеющим значение для принятия процессуального решения по двум материалам проверок, поступившим в СУ СК России по Тульской области из УФСБ РФ по Тульской области и из ОСБ УФСИН РФ по Тульской области, а потому был лишен права и возможности знать свои права и обязанности, воспользоваться ими на стадии доследственной проверки, реализовать весь комплекс прав, гарантированных ему ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ. Считает, что по причине неполноты процессуальной проверки суд был лишен возможности выяснить, подтверждает или не подтверждает подсудимый показания, данные им в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, что предписывается суду в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре".

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Доводы, приведенные в жалобе, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о недоказанности вины осужденного в инкриминированных ему деяниях, за которые он осужден, нарушении его права на защиту, недопустимости ряда доказательств, проверялись в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Утверждения в жалобе о том, что приговор построен на предположениях, недостоверных доказательствах и противоречивых выводах, не основаны на материалах дела.

Из материалов дела видно, что расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов собранными по делу доказательствами, проверенными в сопоставлении друг с другом и в совокупности, оцененными на предмет их относимости и законности, признанными достаточными для установления события преступлений, причастности к ним Герасимчука Д.Б, а также его виновности.

Вопреки доводам кассационной жалобы, обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ, не имеет таких недостатков, которые исключали бы возможность отправления на его основе судопроизводства по делу и постановления приговора.

В этой связи, при рассмотрении дела судом первой инстанции не имелось каких-либо оснований для возвращения дела прокурору в порядке п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Отсутствовали такие основания и при апелляционном рассмотрении дела, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. Вопреки доводам жалобы, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Обстоятельства, при которых Герасимчуком Д.Б. совершены преступления, установлены правильно, выводы суда не содержат каких-либо предположений. В ходе судебного разбирательства всесторонне и полно исследованы все доказательства, на основании которых были установлены обстоятельства совершения Герасимчуком Д.Б. противоправных деяний.

Данные выводы о виновности осужденного в совершении инкриминированных преступлений, вопреки утверждению в жалобе об обратном, подтверждаются совокупностью собранных, всесторонне и полно исследованных доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основании анализа исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре доказательств.

При этом суд правильно сослался в приговоре как на доказательства виновности осужденного на показания свидетеля - осужденного Ж.И.В. о том, что по предварительной договоренности он получил от оперативного сотрудника ИК N УФСИН России по Тульской области Герасимчука Д.Б. в пользование приобретенный им дистанционным способом телефон марки "Honor S9", за что также дистанционно приобрел для Герасимчука Д.Б. телефон марки "Apple iPhone 11" и наушники к нему; показания свидетеля Б.Е.В. об обстоятельствах, при которых она по предложению Герасимчука Д.Б. стала обладательницей телефона марки "Apple iPhone 11", за который передала Герасимчуку Д.Б. 35000 рублей, что гораздо меньше его рыночной стоимости; показания сотрудников ИК N УФСИН России по Тульской области Г.К.Г. и А.В.А. об обстоятельствах выявления факта пользования осужденным Ж.И.В. мобильным телефоном, об известных им с его слов обстоятельствах передачи телефона Герасимчуком Д.Б. за взятку в виде телефона марки "Apple iPhone 11"; показания свидетелей К.И.В, Ж.А.С, К.Е.Н, К.А.А, Ф.А.А, Р.Л.Э, В.И.М, ФоминаД.Ю. об известных им обстоятельствах дела; протоколы обыска от 22 марта 2021года, в ходе которых в жилище Герасимчука Д.Б. изъяты, в том числе, наушники "Apple AirPodds", в жилище Б.Е.В. мобильный телефон марки "Apple iPhone 11"; протоколы выемки, осмотра предметов; заключение эксперта N 5 от 6 мая 2021 года о содержании аудиозаписи разговора Г.К.Г. и А.В.А, в котором имеет место обсуждение мобильного телефона "Honor S9", обнаруженного у осужденного Ж.И.В, пронесенного на территорию исправительного учреждения Герасимчуком Д.Б, который был уничтожен; результаты ОРД; на другие доказательства, подробно изложенные и приведенные в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства, в том числе показания свидетелей, суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в совокупности с другими доказательствами по делу, указав в приговоре, по каким основаниям принял как достоверные одни доказательства и отверг другие, в том числе показания осужденного Герасимчука Д.Б. о своей невиновности.

Вопреки доводам жалобы защитника, описание деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины и об иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Несмотря на доводы жалобы, суд обоснованно положил в основу приговора, наряду с иными доказательствами, показания вышеназванных свидетелей, в том числе Ж.И.В, поскольку они последовательны, каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на оценку их как достоверных, не содержат, подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, как и причин для оговора осужденного судом не выявлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы жалобы о наличии в действиях Герасимчука Д.Б. признаков посредничества в гражданско-правовой сделке по приобретению телефона между Ж.И.В. и Б.Е.В, несостоятельны, противоречат материалами дела и опровергаются показаниями последних об обстоятельствах приобретения телефона, роли в этом Герасимчука Д.Б.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. Судом были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей, которыми стороны воспользовались в полной мере. Объективные данные, свидетельствующие о рассмотрении настоящего дела с обвинительным уклоном, нарушении права осужденного на защиту, в протоколе судебного заседания отсутствуют.

Требования об ознакомлении с материалами уголовного дела, предусмотренные ст. 217 УПК РФ, вопреки доводам жалобы, выполнены в полной мере, что следует из протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (т. 4 л.д. 1-31).

Доводы жалобы о нарушении права на защиту осужденного в ходе предварительного расследования, незаконности обыска в жилище Герасимчука Д.Б, не относимости к делу изъятых в его ходе наушников, были предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны несостоятельными.

Судами обеих инстанций верно указано на отсутствие оснований полагать, что письменный отказ осужденного Герасимчука Д.Б. от услуг защитника Р.С.Н, назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ, последовавший после вступления в дело защитника по соглашению Яппарова Э.Р, имел место на конкретную дату.

При этом необходимо отметить, что на последующих стадиях производства по делу после отказа от услуг защитника Р.С.Н. Герасимчуком Д.Б. не было заявлено ходатайств об участии данного защитника в процессуальных действиях.

Из протокола обыска от 22 марта 2021 года усматривается, что обыск проведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ, а протокол обыска отвечает положениям ст. 166 УПК РФ. Вопреки доводам жалобы, в протоколе обыска указаны все должностные и иные лица, которые непосредственно участвовали и должны были участвовать в проведении обыска, личности и полномочия которых не вызывают сомнений. Личности понятых были удостоверены следователем. Понятым и иным участвовавшим лицам были разъяснены права и обязанности, а также порядок проведения обыска, о чем свидетельствуют подписи в протоколе обыска всех участвовавших в нем лиц. В протоколе обыска конкретно изложены изъятые предметы, а также индивидуализирующие их сведения. Допрошенные в судебном заседании свидетели С.Е.М. и П.В.О, участвовавшие в ходе обыска в качестве понятых, сообщили сведения о проведении следственного действия, согласно которым оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством не имеется.

Кроме того, следует отметить, что производство обыска не исключает возможность нахождения на месте следственного действия иных лиц, не являющихся участниками данного следственного действия, а обеспечивающих техническую возможность проведения данного следственного действия.

Как видно из протокола обыска, законность которого ставится под сомнение в жалобе защитника, в ходе проведения данного следственного действия самим осужденным либо иными участвующими в нем лицами не делалось заявлений о несоответствии проводимой процедуры и сведений, вносимых в соответствующие протоколы.

Исходя из положений чч. 6, 7 ст. 166, ч. 8 ст. 190 УПК РФ отсутствие замечаний со стороны всех лиц, подписавших протокол, свидетельствует о том, что процедура производства следственного действия и его результаты соответствуют изложенным в протоколе.

Изъятые в ходе обыска наушники, вопреки доводам жалобы, являются предметом преступления и относимы к делу, что объективно установлено посредством допроса специалиста Н.О.В, подтвердившего оригинальность изъятых у Герасимчука Д.Б. наушников.

При этом следует отметить, что все изъятые в ходе обыска в жилище Герасимчука Д.Б. предметы, согласно протоколу обыска, выданы им добровольно, как имеющие отношение к делу, перед выдачей ему были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ

Доводы кассационной жалобы о невозможности совершения осужденным инкриминированных ему действий исходя из специфики учреждения, в котором он работал, является объективно ничем не подтвержденной точкой зрения стороны защиты.

То обстоятельство, что Герасимчук Д.Б. не был опрошен в ходе доследственной проверки, не свидетельствует о том, что отсутствовали поводы и основания для возбуждения уголовного дела, а также о нарушении права на защиту.

Вопреки доводам жалобы, все ходатайства участников процесса, в том числе заявленные стороной защиты после ознакомления с материалами уголовного дела (т. 4 л.д.218 - 222), рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения. Отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств, при соблюдении процедуры их рассмотрения, не свидетельствует о необъективности суда, их отклонение не препятствовало рассмотрению дела по существу и не повлияло на полноту и достаточность представленных доказательств для установления вины осужденного.

Мотивы, по которым не приняты во внимание одни доказательства, в частности показания свидетелей Г.Р.Р, Г.О.Г, а другие признаны допустимыми и достоверными, в приговоре приведены. Ставить под сомнение выводы суда оснований не усматривается.

Вопреки доводам жалобы, указание следователем в обвинительном заключении Герасимчука Д.Б. как виновного лица не может свидетельствовать о том, что суд на этом основании каким-либо образом предопределял свое окончательное решение, как на стадии предварительного слушания, так и в судебном заседании по вопросам виновности осужденного и меры наказания.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, аналогичные указанным в кассационной жалобе, судом тщательно проверены. Данные версии не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного разбирательства и обоснованно отвергнуты. Оснований не согласиться с соответствующим мотивированным решением суда судебная коллегия не усматривает. Несогласие стороны защиты с выводами суда основанием к отмене или изменению приговора не является.

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Доводы жалобы о том, что приговор постановлен на порочных доказательствах, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судами первой и апелляционной инстанций требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к переоценке доказательств, были предметом проверки в судах первой и второй инстанции, результаты проверки отражены в обжалуемых судебных решениях с приведением мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия.

Причин сомневаться в правильности выводов суда о доказанности вины Герасимчука Д.Б. в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах не имеется.

Вопреки доводам стороны защиты, квалификация действий Герасимчука Д.Б. по ч. 3 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки за действие в виде проноса телефона на территорию исправительной колонии и его передачи осужденному Ж.И.В.) и ч. 1 ст. 286 УК РФ является правильной, она соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основана на правильном применении уголовного закона и разъяснениях, содержащихся в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно которым, если в процессе получения взятки должностное лицо совершило действия, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, содеянное при наличии к тому оснований должно быть дополнительно квалифицировано по ст. 286 УК РФ.

При назначении наказания осужденному Герасимчуку Д.Б. судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все известные данные о его личности, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающее наказание обстоятельство - наличие малолетнего ребенка, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для признания смягчающими наказание иных обстоятельств у суда первой инстанции не имелось, не находит таковых оснований и судебная коллегия.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного в совокупности с данными, характеризующими личность осужденного Герасимчука Д.Б, суд пришел к обоснованным выводам о том, что цели наказания в отношении него могут быть достигнуты при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

Назначенное осужденному Герасимчуку Д.Б. наказание, как основное по своему виду, так и дополнительное, соответствует требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Отсутствие оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ при назначении наказания осужденному судом мотивировано.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Исходя из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. При этом в приговоре необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий).

Выводы суда о необходимости назначения осужденному дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности в приговоре мотивированы.

Вопреки доводам кассационного представления, суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом использования Герасимчуком Д.Б. занимаемой должности - оперуполномоченного оперативного отдела ФКУ ИК N УФСИН России по Тульской области, назначив Герасимчуку Д.Б. дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, указал в приговоре определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение, что свидетельствует о соблюдении норм уголовного закона при назначении дополнительного наказания.

Вид исправительного учреждения осужденному Герасимчуку Д.Б. назначен правильно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока и зачете наказания, судьбе вещественных доказательств, разрешены судом первой инстанции верно, в соответствии с требованиями закона.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции были проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, соблюдена процедура рассмотрения дела, в полном объеме рассмотрены доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, апелляционное определение, вопреки доводам жалобы, соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Оснований для изменения и отмены судебных решений по доводам кассационного представления и кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения законов при квалификации действий осужденного Герасимчука Д.Б. по делу допущены.

В силу ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора подлежат юридической оценке фактические обстоятельства, указанные при описании преступного деяния, при этом выводы суда о квалификации преступления должны быть основаны на правильном применении уголовного закона и соответствовать установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Исходя из данных норм уголовно-процессуального закона, установленные судом обстоятельства преступления должны соответствовать правовой квалификации.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Действия Герасимчука Д.Б. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде иного имущества в значительном размере (в том числе, когда взятка по указанию должностного лица передается иному физическому лицу) за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя.

Вместе с тем, из установленных судом обстоятельств дела и приведенного в приговоре описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Герасимчук Д.Б. совершил только действия, а именно получил взятку за то, что незаконно пронес телефон на территорию исправительной колонии и передал его в пользование осужденному Ж.И.В.

Однако, мотивы и обстоятельства, по которым суд пришел к выводу о совершении Герасимчуком Д.Б. незаконного бездействия, выразившегося в неисполнении должностных обязанностей в части предупреждения и пресечения нарушений установленного порядка отбывания наказания со стороны осужденного Ж.И.В, в приговоре не приведены и не обоснованы.

Из описания в приговоре события преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ следует, что бездействие Герасимчука Д.Б. заключается в том, что он не совершил обязательных для него действий по выявлению ранее совершенного им же тяжкого преступления.

Таким образом, указав оба диспозитивных признака ст. 290 УК РФ - действие (бездействие), суд вошел в существенное противоречие с данной им квалификацией преступных действий осужденного Герасимчука Д.Б, при этом не привел в приговоре совокупности доказательств, подтверждающих выводы о наличии в действиях осужденного Герасимчука Д.Б. диспозитивного признака "бездействие".

При таких обстоятельствах судом допущены существенные нарушения закона при квалификации действий Герасимчука Д.Б, повлиявшие на исход дела, в связи с чем, приговор подлежит изменению путем исключения из осуждения и квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 290 УК РФ указания на получение взятки за незаконное бездействие в пользу взяткодателя Ж.И.В.

В связи с уменьшением объема обвинения судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание, как за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 290 УК РФ, так и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Поскольку судом апелляционной инстанции допущенное судом нарушение закона не было устранено, подлежит изменению и апелляционное определение Тульского областного суда от 28 февраля 2022 года.

Других нарушений закона, влекущих отмену или изменение судебных решений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда Тульской области от 22 октября 2021 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 28 февраля 2022 года в отношении Герасимчука Д.Б. изменить:

исключить из приговора осуждение Герасимчука Д.Б. по ч. 3 ст. 290 УК РФ за "получение взятки за незаконное бездействие в пользу взяткодателя" и смягчить назначенное ему наказание по ч. 3 ст. 290 УК РФ до 4 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере пятикратной суммы взятки - 370365 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы";

на основании чч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290 УК РФ и ч. 1 ст. 286 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Герасимчуку Д.Б. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 9 месяцев со штрафом в размере пятикратной суммы взятки - 370365 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, на срок 3 года, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания - "лейтенант внутренней службы".

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Тульской области, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: