Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июня 2023 г. по делу N 7У-4490/2023[77-2664/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пелёвина С.А, судей Волковой Е.В, Сиротинина М.П, при секретаре Петросян Н.А, с участием:

прокурора Кима Д.Ю, осужденного Лисицкого В.А, защитника - адвоката Диулиной О.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Диулиной О.А. в защиту интересов осужденного Лисицкого В.А. о пересмотре приговора Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 3 октября 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 декабря 2022 года.

Приговором Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 3 октября 2022 года

ЛИСИЦКИЙ В.А, "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 28 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Также приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 декабря 2022 года вышеуказанный приговор изменен путем исключения из квалификации действий Лисицкого В.А. квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Постановлено считать Лисицкого В.А. осужденным за совершение покушения, то есть умышленных действий лица, непосредственно направленных на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере, так как при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, то есть по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Смягчено назначенное Лисицкому В.А. наказание по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А, пояснения осужденного Лисицкого В.А. и адвоката Диулиной О.А, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Кима Д.Ю, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции Лисицкий В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере.

Преступление Лисицким В.А. совершено в "адрес" в период времени до ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Диулина О.А, выражая несогласие с приговором, считает, что он подлежит изменению в связи с нарушением уголовного закона и несоответствием выводов суда установленным обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы указывает, что действия Лисицкого В.А. судом первой инстанции неверно квалифицированы как совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, поскольку каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии у Лисицкого В.А. умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств и психотропного вещества, органом следствия не добыто и в приговоре не приведено.

Также считает, что судами действия Лисицкого В.А. неверно квалифицированы по признаку совершения преступления с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку, исходя из установленных судами обстоятельств дела Лисицкий В.А, приобрел наркотическое средство для последующего сбыта, однако каких-либо действий, направленных на совершения сбыта с использованием сети "Интернет" не совершил.

Ссылаясь на п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июля 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", указывает, что, поскольку Лисицкий В.А. задержан непосредственно после приобретения наркотического средства, а объективная сторона совершения им покушения на их незаконный сбыт не доказана, его действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание, что сведений о наличии у Лисицкого В.А. договоренности с кем-либо о сбыте наркотического средства в деле не имеется; "данные изъяты"

Полагает, что выводы суда в приговоре о нахождении Лисицкого В.А. в "данные изъяты" с целью сделать тайник-закладку с наркотическими средствами и психотропным веществом по адресу: "адрес" "адрес" у "адрес". "адрес" не соответствуют формулировке предъявленного обвинения и доказательствам по делу, так как Лисицкий В.А. был задержан сотрудниками полиции, когда следовал к своему автомобилю от места тайника, где он забрал наркотические средства и психотропные вещества, что подтверждается показаниями Лисицкого В.А. и свидетеля ФИО6

Ссылка суда на протокол осмотра сотового телефона осужденного с фототаблицей к нему, как на доказательство виновности Лисицкого В.А. в покушении на сбыт изъятых наркотических средств и психотропных веществ является необоснованной, поскольку в телефоне отсутствует какая-либо информация (сообщения, звонки, фотографии), свидетельствующая о намерении Лисицкого В.А. сбыть изъятые у него наркотические средства и психотропное вещество, а имеющиеся в телефоне фотографии различных участков местности и электронных весов с полимерными пакетами, свертками и стаканом веществами белого и бежевого цвета, не имеют отношения к данному уголовному делу.

С учетом приведенных доводов просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Лисицкого В.А. на ч.2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное ему наказание.

В возражениях государственный обвинитель Косенко Д.А. полагает, что кассационная жалоба адвоката является необоснованной и просит отказать в её удовлетворении.

Выслушав пояснения сторон, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при разрешении уголовного дела в отношении Лисицкого В.А. судом не допущено.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением права осужденного на защиту, принципов состязательности и равноправия сторон. Все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Нарушений прав участников и процедуры судопроизводства не допущено.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции обвинительный приговор в отношении Лисицкого В.А. отвечает требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ и в соответствии со ст. ст. 297 УПК РФ является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к верному выводу о доказанности вины Лисицкого В.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интерент", в крупном размере.

Выводы суда о наличии у осужденного Лисицкого В.А. умысла на совершение незаконного сбыта изъятого у него наркотического средства мефедрон общей массой 23, 81 грамма, "данные изъяты" общей массой 23, 54 грамма и психотропного вещества амфетамин общей массой 0, 53 грамм подтверждаются показаниями осужденного Лисицкого В.А, не отрицавшего факт приобретения наркотических средств и психотропного вещества с использованием сети "Интернет", изъятого у него при задержании; показаниями свидетеля ФИО6, об обстоятельствах задержания Лисицкого В.А. ДД.ММ.ГГГГ в ходе патрулирования "данные изъяты", после чего в ходе личного досмотра у него был обнаружены и изъят сверток с наркотическим средством, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с веществом белого цвета и конусообразная пластмассовая ампула с веществом белого цвета; показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, являвшихся понятыми при проведении личного досмотра Лисицкого В.А, в ходе которого Лисицкий В.А. пояснил, что у него в левом заднем кармане джинсов имеется сверток с неизвестным ему веществом, который он выдал, из сумки, находящейся при нём в ходе досмотра были обнаружены и изъяты сверток с веществом, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с веществом белого цвета, конусообразная пластмассовая ампула с веществом белого цвета; протоколами личного досмотра Лисицкого В.А.; заключениями химических экспертиз, протоколом осмотра мобильного телефона Лисицкого В.А, содержащего сведения о причастности Лисицкого В.А. к незаконному сбыту наркотических средств; "данные изъяты", а также вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей, наличии у них оснований для оговора осужденного, существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам, касающимся существа обвинения, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Лисицкого В.А, не установлено.

Оснований ставить под сомнение допустимость доказательств по делу не имеется.

Совокупностью указанных в приговоре доказательств подтверждается, что Лисицкий В.А. приобрел наркотическое средство и незаконно хранил его с целью последующего незаконного сбыта до момента изъятия, однако довести преступление до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции при совершении преступления.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым судом были отвергнуты показания Лисицкого В.А. об отсутствии у него цели сбыта изъятых наркотических средств и психотропных веществ, которые по утверждению осужденного он приобрел для личного употребления. Причин не соглашаться с указанными выводами суда не имеется.

Протокол осмотра мобильного телефона Лисицкого В.А. и содержащиеся в нем сведения правильно оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу. Вопреки доводам жалобы адвоката суд пришел к правильному выводу, что обнаруженные в памяти мобильного телефона Лисицкого В.А. 57 фотографии с изображением различных участков местности, в том числе с указанием координат, а также с изображением свертков и пакетов с порошкообразным веществом, демонстрируемых в руках и на электронных весах, свидетельствуют о наличии у Лисицкого В.А. умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств и психотропного вещества.

Также необоснованными судебная коллегия признает доводы жалобы защитника о несоответствии обвинительному заключению выводов суда в приговоре о нахождении Лисицкого В.А. в "данные изъяты" с целью сделать тайник-закладку с наркотическими средствами и психотропным веществом, поскольку они опровергаются содержанием предъявленного Лисицкому В.А. обвинения, изложенного в обвинительном заключении.

Доводы, аналогичные изложенным в жалобе адвоката Диулиной О.А. о недоказанности наличия у Лисицкого В.А. цели и умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств и психотропных веществ, а также доводы квалификации действий ФИО10 по ч. 2 ст. 228 УК РФ тщательно проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты на основании анализа и оценки представленных стороной обвинения доказательств, этим доводам в приговоре и апелляционном определении дана надлежащая оценка, причин не соглашаться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", об умысле на сбыт могут свидетельствовать приобретение и хранение наркотических средств лицом, самим их не употребляющим, а также количество (объем) наркотического средства.

С учетом крупного размера наркотического средства, отсутствия у Лисицкого В.А. наркотической зависимости и других доказательств по делу суд пришел к правильным выводам о том, что изъятое у осужденного наркотическое средство и психотропное вещество было предназначено для дальнейшего сбыта. Наличие у Лисицкого В.А. наркотического опьянения на момент задержания не опровергает указанных выводов суда.

Поскольку совокупность приведенных в приговоре доказательств однозначно свидетельствует о наличии у осужденного Лисицкого В.А. умысла на незаконный сбыт изъятых наркотических средств и психотропного вещества, оснований для удовлетворения доводов жалобы защитника о переквалификации действий Лисицкого В.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам жалобы защитника с учетом разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" суд обоснованно квалифицировал действия Лисицкого В.А. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, так как Лисицкий В.А. в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобрел и хранил эти средства и вещества, совершив действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта. Поэтому доводы защитника о том, что Лисицкий В.А. не совершил действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, судебной коллегий признаются необоснованными.

Также отсутствуют основания для удовлетворения доводов кассационной жалобы адвоката об исключении из квалификации действий Лисицкого В.А. квалифицирующего признака покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

По смыслу закона и в соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств, как незаконная деятельность, включает в себя ряд последовательных действий по изготовлению, приобретению, хранению, перевозке, переработке наркотических средств и передаче их приобретателю, совершаемых с конечной целью реализации наркотических средств. Поскольку каждое из этих действий является элементом деяния, образующего объективную сторону незаконного сбыта, совершение любого из перечисленных действий с использованием средств массовой информации, электронных либо информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", влечет квалификацию преступления по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ независимо от того, было ли доведено это преступление до конца, то есть завершилось ли оно передачей наркотического средства приобретателю, или нет. При этом для квалификации действий лица по признаку незаконного сбыта наркотических средств с использованием сети "Интернет" достаточно приобретения наркотических средств с использованием сети "Интернет", поскольку часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств совершена с использованием сети "Интернет".

Как следует из фактических обстоятельств, установленных судом, наркотические средства, изъятые у осужденного Лисицкого В.А, которые в дальнейшем он намеревался сбывать были приобретены им с использованием сети "Интернет" "данные изъяты"". Совершив действия по незаконному приобретению наркотических средств с использованием сети "Интернет", осужденный Лисицкий В.А. фактически приступил к выполнению объективной стороны незаконного сбыта. Таким образом, судом правильно установлено, что для выполнения объективной стороны преступления - покушения на незаконный сбыт наркотических средств Лисицкий В.А. использовал информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет". Вопреки доводам кассационной жалобы указанный квалифицирующий признак образует использование электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", на любой стадии выполнению объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам кассационной жалобы защитника, с учетом изменения приговора судом апелляционной инстанции действиям осужденного Лисицкого В.А. дана правильная юридическая оценка и его действия верно квалифицированы по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере. Оснований для иной правовой оценки содеянного не имеется.

Наказание осуждённому Лисицкому В.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств указанных в приговоре, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного ФИО11, судом не установлено.

Судом обсуждался вопрос о возможности применения при назначении наказания ФИО11 ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую и применения при назначении наказания положений ст.64 и ст. 73 УК РФ является верным.

Назначенное ФИО11 наказание соразмерно совершенному преступлению, соответствует личности осужденного, является справедливым смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО11 верно определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд пришел к правильным выводам об обоснованности осуждения ФИО11 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества. Всем доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой не имеется.

Процедура судопроизводства, предусмотренная главой 45.1 УПК РФ, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции соблюдена. Нарушений требований уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не допущено.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

в удовлетворении кассационной жалобы адвоката Диулиной О.А. в защиту интересов осужденного Лисицкого В.А. о пересмотре приговора Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 3 октября 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 16 декабря 2022 года отказать.

Председательствующий:

С.А. Пелёвин

Судьи:

Е.В. Волкова

М.П. Сиротинин