Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 июня 2023 г. по делу N 7У-3726/2023[77-1752/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Матейковича М.С, судей Казначейского В.В, Колесникова О.В, с участием:

прокурора Соколова С.И, защитника - адвоката Ивлева Р.Е, при помощнике судьи Зиновьевой А.В, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Лернича Р.Л. и его защитника - адвоката Ивлева Р.Е. на приговор Амвросиевского районного суда Донецкой Народной Республики от 6 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 24 января 2023 года.

Заслушав доклад судьи Казначейского В.В, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационных жалоб, выступление адвоката Ивлева Р.Е, поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Соколова С.И, полагавшего необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Амвросиевского районного суда Донецкой Народной Республики от 6 июня 2018 года

Лернич ФИО15, родивший ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

-ч. 2 ст. 242 УК Донецкой Народной Республики на срок 5 лет;

-п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 127 УК Донецкой Народной Республики на срок 11 лет с ограничением свободы на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 68 УК Донецкой Народной Республики по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 14 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года.

Определением коллегии судей Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 23 августа 2018 года приговор Амвросиевского районного суда Донецкой Народной Республики в отношении Лернича от 6 июня 2018 года отменён, уголовное дело передано и.о. Генерального прокурора Донецкой Народной Республики для производства дополнительного расследования.

по приговору Амвросиевского районного суда Донецкой Народной Республики от 6 октября 2021 года

Лернич Р.Л, осуждён к наказанию в виде лишения свободы по:

-ч. 2 ст. 242 УК Донецкой Народной Республики на срок 5 лет;

-п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 127 УК Донецкой Народной Республики на срок 9 лет с ограничением свободы на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 68 УК Донецкой Народной Республики по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 2 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачёте наказания, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 24 января 2023 года приговор в отношении Лернича Р.Л. изменен: постановлено считать Лернича Р.Л. осуждённым по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 126 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с ограничением свободы на срок 2 года; по ч. 2 ст. 213 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний постановлено считать Лернича осуждённым к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, с ограничением свободы на срок 2 года; исключено указание о признании в качестве обстоятельств, отягчающих наказание: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору; совершение преступления с применением физического и психического принуждения; особо активной роли в совершении преступления, совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, мучениями потерпевшего; совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, вызванного вооруженной агрессией в Отношении Донецкой Народной Республики со стороны ВС Украины.

Лернич признан виновным: в грубом нарушении общественного порядка, выражающем явное неуважение к обществу, совершенное с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, группой лиц по предварительному сговору; в похищении человека, совершённом с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия. Преступления им совершены 31 августа 2014 года в с. Полтавское Донецкой Народной Республики при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ивлев Р.Е. выражает несогласие с судебными решениями, указывает, что Лернич не совершал преступление, предусмотренное п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 126 УК РФ и осуждён за него незаконно, поскольку не установлен умысел на похищение человека. Утверждает, что его действия по перемещению потерпевшего Николаенко в комендатуру города Иловайска не могут носить характер противоправного деяния, а являются следствием принудительной доставки в государственные органы для последующего разбирательства за совершение преступления. Обращает внимание, что нарушена подсудность уголовного дела, поскольку дело должно было быть рассмотрено военным судом; расследование проведено на низком профессиональном уровне; исследование доказательств в суде первой инстанции проведено неполно и односторонне. Ссылаясь на исследованные судом доказательства и давая им свою оценку, полагает, что осуждённый Лернич добровольном освободил потерпевшего Николаенко, а потому суд должен был руководствоваться Примечанием к статье 127 УК ДНР. Обращает внимание также на то, что суд при назначении наказание за хулиганство не учёл, что Лернич свою вину признал, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей, его семейное положение, то, что он имеет постоянное место жительства, до задержания проходил службу в вооруженных силах республики. Кроме того обращает внимание на то, что приговор суда не содержит обоснований о том, почему суд пришел к выводам о наступлении тяжких последствий. Считает, что суд необоснованно учел особо активную роль в совершении преступления, в чём состоит особая жестокость, садизм, издевательство, глумление над потерпевшим, применение психологического принуждения и кем оно применялось, насколько целесообразно суд учел при назначении наказания осуждённому чрезвычайное положение, вызванное вооруженной агрессией в отношении Донецкой Народной Республики со стороны ВС Украины.

Просит оправдать Лернича Р.Л. за похищение человека, а по ч. 2 ст. 213 УК РФ учесть длительное содержание осужденного под стражей, освободить его от отбывания наказания.

В кассационной жалобе осуждённый Лернич Р.Л. также не соглашается с судебными решениями, указывает, что судом нарушена подсудность уголовного дела, так как он на момент инкриминируемых ему деяний являлся военнослужащим, поэтому дело должно было рассматриваться в военном суде. Полагает также, что исследование доказательств судом первой инстанции проведено односторонне и неполно, с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, а судом апелляционной инстанции это обстоятельство оставлено без внимания. Настаивает на том, что его действия по перемещению потерпевшего в комендатуру г. Иловайска не являются похищением человека, поскольку Николаенко доставлялся им в органы государственной власти для последующего разбирательства за совершение преступления, умысла на его похищение не имел. Приводит доказательства, даёт им свою оценку, считает, что имелись основания для применения Примечания к ст. 127 УК Донецкой Народной Республики. Однако данным обстоятельствам суд первой и апелляционной инстанций не дал надлежащей правовой оценки. Кроме того указывает на то, что суд при назначении наказания не учел совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе наличие у него несовершеннолетних детей, а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Просит судебные решения изменить, наказание смягчить, применив положения ст. 73 УК РФ.

В своих возражениях государственный обвинитель Высовенко просит судебные решения оставить без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, поступивших возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Виновность Лернича в совершении преступления подтверждается показаниями представителя потерпевшего Скомаровской о том, что в её присутствии Лернич, вооруженный автоматом, пистолетом и дубинкой, избил её сына Николаенко, производил выстрелы из огнестрельного оружия в землю, силой поместил сына в багажник автомобиля, после чего увез его. Лерничу помогал в этом неизвестный мужчина. После похищения больше сына никто не видел. Местонахождение Николаенко до настоящего времени не известно; показаниями допрошенных по делу свидетелей; другими письменными доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке и по ним приняты мотивированные решения. Нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, в том числе на защиту при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

Доводы, приведённые в кассационных жалобах о нарушениях правил подсудности состоятельными признать нельзя, поскольку согласно имеющихся в материалах уголовного дела сведениях Лернич не являлся военнослужащим, поэтому оснований для рассмотрения уголовного дела в отношении него военным судом не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

По данному делу судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые не устранены при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Исходя из положений п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно -мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений", под уголовно наказуемыми деяниями, совершенными из хулиганских побуждений, следует понимать умышленные действия, направленные против личности человека или его имущества, которые совершены без какого-либо повода или с использованием незначительного повода. Субъективная сторона хулиганства характеризуется прямым умыслом, поэтому причинение вреда здоровью человека различной степени тяжести на почве личных неприязненных отношений подлежат квалификации по статьям Особенной части Уголовного кодекса РФ, предусматривающим ответственность за преступления против личности.

Как усматривается из приговора суда, 31 августа 2014 года Лернич, узнав, что между ФИО17 и Николаенко произошел конфликт, в ходе которого Николаенко совершил в отношении последней оскорбительные действия сексуального характера, руководствуясь чувством мести, совместно с неустановленным следствием лицом решили совершить похищение Николаенко. С этой целью они прибыли в село Полтавское, где с целью похищения Николенко, Лернич и неустановленное следствием лицо применили насилие в отношении Николаенко, а также иных лиц, указанных в приговоре с целью подавления воли Николаенко. Преодолевая оказываемое сопротивление Лернич, произвел несколько выстрелов из пистолета системы Макарова, угрожая им применением насилия опасного для жизни и здоровья. Затем сломив сопротивление, они силой затолкали Николаенко в багажник автомобиля и скрылись в неизвестном направлении.

Причиной хулиганского мотива являются не межличностные отношения, а попрание моральных устоев и нравственных правил общества в целом. Преступление совершается без повода, беспричинно или используется незначительный предлог для совершения преступления. В этом случае поведение виновного обусловлено желанием противопоставить себя окружающим, продемонстрировать к ним пренебрежение. Неприязненные отношения обусловлены отношениями между людьми, связанные с субъективной оценкой поведения другого человека его поступкам и высказываниям.

Данные мотивы являются взаимоисключающими. Вместе с тем, суд первой инстанции, квалифицировал действия Лернича, связанные с реализацией умысла на похищение Николаенко из чувства мести, как похищение человека и как хулиганство, что противоречит уголовному закону.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 года N 58 "О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми", судам следует иметь в виду, что при похищении человека и незаконном лишении свободы насилие или угроза его применения могут осуществляться как в отношении похищаемого лица или лица, незаконно лишаемого свободы, так и в отношении иных лиц, в том числе близких родственников, с целью устранения препятствий захвату, перемещению или удержанию потерпевшего.

Соответственно применение насилия и угрозы применения насилия в отношении иных лиц, указанных в описании преступного деяния с целью устранения препятствий к захвату Николаенко при квалификации действий виновного охватывается составом преступления, предусмотренного статьей 126 УК РФ, а потому дополнительной квалификации не требует.

В соответствии с требованиями п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора должен указать на исключение излишне вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы.

Таким образом, осуждение Лернича по ч. 2 ст. 213 УК РФ подлежит исключению из приговора, как излишне вменённая статья уголовного закона.

Кроме того суд, квалифицируя действия осужденного Лернича Р.Л. по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 126 УК РФ, также допустил противоречия в своих выводах.

В описании преступного деяния суд указал о том, что Лернич преодолевая оказываемое сопротивление, произвел несколько выстрелов из пистолета системы Макарова в землю перед ногами Николаенко и Головко, таким образом, угрожая им применением насилия опасного для жизни и здоровья.

Однако действия Лернича, суд квалифицировал только по признакам совершения преступления с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия.

Квалифицирующий признак совершение преступления с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья суд при окончательной квалификации действий виновного не указал.

Вместе с тем, суд в нарушении требований ст. 307 УПК РФ давая юридическую оценку, не мотивировал свои выводы относительно квалификации действий осужденного по признаку применения насилия опасного для жизни и здоровья.

Письменных доказательств, подтверждающих выводы суда о тяжести телесных повреждений полученных потерпевшими, их характере и локализации, суд в приговоре не привел, при этом для ответов на данные вопросы в силу п. 2 ч. 1 ст. 196 УПК РФ должна быть проведена судебная экспертиза, а её результаты должны быть приведены в приговоре и оценены по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В связи с этим квалифицирующий признак совершение преступления с применением насилия, опасного для жизни и здоровья подлежит исключению из осуждения Лернича, как не нашедший своего подтверждения на основе приведённых доказательств.

Квалифицирующий признак совершение преступления с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья не был указан судом при квалификации действий осужденного. Соответственно по данному квалифицирующему признаку Лернич не осужден.

При этом судебная коллегия считает доказанными действия Лернича по п. п. "а, г" ч. 2 ст. 126 УК РФ, как похищение человека, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия.

Судебная коллегия считает опиской ошибочное указание суда апелляционной инстанции о квалификации действий осужденного Лернича по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 126 УК РФ. К такому выводу суд кассационной инстанции пришел, поскольку судом второй инстанции действия осужденного квалифицированы как похищение человека, совершённое с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия. Вместе с тем в связи с переквалификацией действий виновного ошибочно были указаны пункты уголовного закона соответствующие уголовному закону Донецкой Народной Республики, о чем свидетельствует их несоответствии с пунктами уголовного закона Российской Федерации, где пункт "б" отсутствует. При этом суд, мотивируя свое решение о приведении приговора в соответствие с действующим уголовным законом, правильно привел диспозицию статьи, что устраняет сомнения в принятом судом решении.

Суд установил, что Лернич совершил преступление совместно с неустановленным следствием лицом, с которым заранее договорились о похищении человека, их действия носили согласованный характер, при этом в ходе совершения преступления было применено огнестрельное оружие и специальные средства в виде резиновой палки. Сомнений в том, что автомат Калашникова, пистолет системы Макарова, используемые участником военизированного подразделения "Оплот" Народного Ополчения Донбасса Донецкой Народной Республики, являются огнестрельным оружием пригодным для производства выстрелов, не имеется. Кроме того, как установилсуд, Лернич производил выстрелы, и потерпевший Головко отчетливо ощущал вхождение пуль в землю возле его головы.

Более того судебная коллегия находит необходимым исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22 в части сведений, ставших им известными со слов.

По смыслу уголовно-процессуального закона, сотрудник полиции осуществляет уголовное преследование соответствующего лица, и может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого, что соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении N 44-0 от 6 февраля 2004 года. В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу статьи 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом приведённых положений уголовно - процессуального закона показания указанных сотрудников государственной безопасности и представителей органа дознания, к которым отнесены командиры воинских подразделений, подлежат исключению из числа доказательств. Вместе с тем исключение указанных показаний также не влияет на вывод суда о виновности осужденного в совершении преступления.

Допустил суд первой инстанции нарушения положений статей 6 и 60 УК РФ и при назначении Лерничу наказания.

Установление всех обстоятельств, смягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. Исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей.

В нарушении требований закона суд первой инстанции учел при назначении наказания сведения о предыдущих судимостях, сведений о которых материалы дела не содержат, а также на наступившие последствия, поскольку суд не мотивировал свои выводы, по каким основаниям было принято данное решение.

Более того, установив, что Лернич являлся участником военизированного подразделения "Оплот" Народного Ополчения Донбасса Донецкой Народной Республики, положительно характеризовался по месту службы и работы, частично признал свою вину, не признал данные обстоятельства смягчающими. По этим основаниям данные обстоятельства судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признает смягчающими наказание Лерничу.

Кроме того судебная коллегия на основании пункта "г" части 1 статьи 61 УК РФ признает обстоятельством, смягчающим наказание Лерничу наличие малолетних детей, поскольку согласно копий свидетельств о рождении у Лернича имеется сын Лернич Р.Р. 2012 года рождения и пасынок Осипов Д.В. 2003 года рождения (том 2, листы дела 274, 275). Из показаний Осиповой следует, что она с Лерничем проживала совместно, вместе воспитывали детей.

В силу требований, предусмотренных статьей 307 УПК Российский Федерации, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно приговору за преступление, предусмотренное частью 2 статьи 126 УК РФ суд, помимо основного наказания в виде лишения свободы, назначил Лерничу дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Учитывая, что санкция части 2 статьи 126 УК РФ наряду с основным наказанием в виде лишения свободы предусматривает и дополнительное наказание в виде ограничения свободы, не являющегося обязательным, суд в случае назначения дополнительного наказания обязан в приговоре мотивировать свои выводы.

Однако в обжалуемом приговоре каких-либо выводов относительно необходимости назначения Лерничу за преступление, предусмотренное частью 2 статьи 126 УК РФ, дополнительного наказания в виде ограничения свободы сделано не было, мотивы принятия судом такого решения отсутствуют.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям статьи 389.9, статьи 389.16, статьи 389.17 УПК РФ, обсуждая указанные вопросы, выявленные нарушения не устранил. Более того исключив из приговора указание на совокупность обстоятельств, отягчающих наказание осужденному, вопрос о смягчении ему наказания не рассмотрел.

Допущенные судом нарушения уголовного и уголовно - процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, поэтому судебные решения в силу положений статьи 401.14, статьи 401.15 УПК РФ подлежат изменению, а назначенное наказание Лерничу смягчению.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы осужденного Лернича Р.Л. и адвоката Ивлева Р.Е. удовлетворить частично.

Приговор Амвросиевского районного суда Донецкой Народной Республики от 6 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 24 января 2023 года в отношении Лернича ФИО16.

Исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 в части сведений, ставших им известными со слов Лернича Р.Л.

Исключить из приговора ссылку суда на учет при назначении наказания Лерничу Р.Л. предыдущих судимостей, а также на наступившие последствия.

Признать обстоятельствами, смягчающими наказание Лерничу: участие в военизированном подразделении "Оплот" Народного Ополчения Донбасса Донецкой Народной Республики; положительные характеристики по месту службы и работы, частичное признание вины; наличие малолетних детей.

Исключить из осуждения Лернича излишне вмененную статью уголовного закона ч. 2 ст. 213 УК РФ.

Исключить из приговора назначение наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Исключить из осуждения Лернича Р.Л. п. "в" ч. 2 ст. 126 УК РФ - квалифицирующий признак совершение преступления с применением насилия, опасного для жизни и здоровья.

Считать Лернича Р.Л. осужденным по п. п. "а, г" ч. 2 ст. 126 УК РФ, как похищение человека, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия.

Исключить из приговора назначенное Лерничу Р.Л. дополнительное наказание в виде ограничение свободы на срок 2 года, а также установленные ограничения и возложенные обязанности.

Назначенное наказание Лерничу Р.Л. по п. п. "а, г" ч. 2 ст. 126 УК РФ смягчить до 8 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи