Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 мая 2023 г. по делу N 7У-3808/2023[77-1599/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Власенко Н.В.

судей Герасимова В.Г, Колегова П.В.

при ведении протокола помощником судьи Герандоковым Б.А.

с участием прокурора Василькова А.В.

осужденной Шитиковой В.Д. и ее защитника адвоката Ласькова Д.Е.

осужденного Тишина А.А. и его защитника адвоката Калашникова Г.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Шитиковой В.Д, Тишина А.А. на приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 23 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 07 декабря 2022 года.

Заслушав доклад судьи Власенко Н.В, выступления осужденной Шитиковой В.Д. и ее защитника, осужденного Тишина А.А. и его защитника, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Василькова А.В, просившего состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Дорогобужского районного суда Смоленской области от 23 августа 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", судимая:

- 16 июня 2021 г. приговором Дорогобужского районного суда Смоленской области по ч. 1 ст. 318 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей; штраф оплачен 21 декабря 2021, осуждена по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Шитиковой В.Д. изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Шитиковой В.Д. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Шитиковой В.Д. в срок наказания время содержания ее под стражей с 23 августа 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Смоленской

области, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужденный:

- 12 ноября 2021 года Дорогобужским районным судом Смоленской

области по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы с

отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 19 января 2022 года Сафоновским районным судом Смоленской

области по п. "а" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с

применением ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем

частичного сложения с наказанием по приговору от 12 ноября 2021 года к

окончательному наказанию в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы с

отбыванием в исправительной колонии общего режима.

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 N 18-ФЗ) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Дорогобужского районного суда Смоленской области от 12 ноября 2021 года назначено окончательное наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен Тишину А.А. со дня вступления приговора в законную силу на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с зачетом времени его содержания под стражей с 23 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учётом ч. 3.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 - ФЗ).

В срок окончательного наказания также зачтено наказание, отбытое по приговору от 12 ноября 2021 года: с 12 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу 23 ноября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с 23 ноября 2021 года до 23 августа 2022 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 07 декабря 2022 года приговор в отношении Тишина А.А. изменен:

- при приведении данных о личности Тишина А.А. дополнена вводная часть указанием на то, что он осужден приговором Сафоновского районного суда Смоленской области от 19 января 2022 года по п. "а" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением чч. 2, 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору от 12 ноября 2021 года к окончательному наказанию в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- учтено в качестве дополнительного обстоятельства, смягчающего наказание Тишина А.А, его состояние здоровья;

- смягчено наказание, назначенное ему по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ до 8 лет 2 месяцев лишения свободы;

- исключена из текста приговора фраза о частичном сложении назначенного наказания с наказанием по приговору Дорогобужского районного суда Смоленской области от 12 ноября 2021 года при назначении Тишину А.А. окончательного наказания в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Сафоновского районного суда Смоленской области от 19 января 2022 года назначено Тишину А.А. окончательное наказание в виде 8 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Определенно считать, что срок отбывания наказания Тишину А.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени его содержания под стражей с 23 августа 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытых им частей наказания с 12 ноября 2021 года до 23 ноября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с 23 ноября 2021 года по 18 января 2022 года, с 16 февраля 2022 года до 23 августа 2022 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учётом ч. 3.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 - ФЗ).

Определено считать, что с 19 января 2022 года по 15 февраля 2022 года ему произведен зачёт из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом ч. 3.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186 - ФЗ), В остальной части приговор в отношении Тишина А.А. и в полном объёме в отношении Шитиковой В.Д. оставлен без изменения.

По приговору суда Шитикова В.Д. и Тишин А.А. признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Преступление совершено ими в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Шитикова В.Д. считает состоявшиеся в отношении нее судебные решения незаконными и подлежащими отмене ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона, недоказанности вины и чрезмерной жестокости назначенного наказания. Указывает, что судом использованы доказательства, не отвечающие требованиям ст. 75 УПК РФ, оценка доказательствам, противоречащим выводам суда, в приговоре не дана. Содержание показаний свидетеля ФИО11 и свидетеля под псевдонимом Кай Я.Я. искажено. Обращает внимание на противоречия в показаниях засекреченного свидетеля. Так, из протокола допроса свидетеля под псевдонимом Кай (т. 1 л.д. 30-33), исследованного в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, следует, что в правоохранительные органы он обратился в конце августа 2021 и через пару дней была проведена "контрольная закупка". Однако из протокола допроса этого же свидетеля, приведенного в обвинительном заключении, и его показаний в судебных заседаниях 15 июня и ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ он сообщил в правоохранительные органы информацию о распространении ей и ФИО2 наркотических средств, в этот же день было проведено ОРМ. Отмечает, что свидетель ФИО11 при допросе ДД.ММ.ГГГГ не смог однозначно ответить, что явилось основанием проведения ОРМ: сообщение засекреченного свидетеля или иная оперативная информация. Делает вывод, что из анализа доказательств следует, что постановление о проведении ОРМ было вынесено за 2 дня до появления информации от засекреченного свидетеля, однако суд этому оценки не дал. Считает, что для проведения ОРМ отсутствовали основания, поскольку на момент вынесения постановления о проведении ОРМ в отношении нее от ДД.ММ.ГГГГ оперативная информация от свидетеля под псевдонимом Кай Я.Я. получена не была.

Отсутствие у оперативных служб до проведения ОРМ "проверочная закупка" достоверной и проверенной информации о причастности лица к распространению наркотических средств свидетельствует о провокации преступления, в связи с чем привлечение ее к уголовной ответственности незаконно. Отмечает, что защитой неоднократно заявлялись ходатайства об истребовании переписки из социальной сети "В контакте" для опровержения показаний засекреченного свидетеля, однако в их удовлетворении было необоснованно отказано. Кроме того, указывает, что ей и ФИО3 известно, кто скрывался под засекреченным свидетелем, данное лицо рассказывало им о применении к нему сотрудниками полиции физической силы и принуждении к участию в ОРМ, а затем к даче показаний, в том числе и в судебном заседании. Судами обеих инстанций не была в достаточной степени проверена ее версия произошедшего. Согласно имеющимся в деле доказательствам, она и ФИО2 оказывали помощь в приобретении наркотического средства на деньги приобретателя, инициатива исходила от приобретателя, они ему услуг не предлагали, о чем также свидетельствует переписка в "В контакте", поэтому их действия необходимо квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что в деле имеется множество неустранимых противоречий и сомнений, которые должны толковаться в пользу обвиняемых. Просит отменить судебные решения, прекратить уголовное преследование в отношении нее, либо направить дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В кассационной жалобе осужденный Тишин А.А. полагает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства. Приводит доводы о недопустимости использования результатов ОРМ в качестве доказательств, аналогичные изложенным в кассационной жалобе Шитиковой. Указывает на факт его сотрудничества с правоохранительными органами. Просит о смягчении наказания.

Изучив доводы кассационных жалоб, проверив представленные материалы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам кассационных жалоб, вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО3 в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, в частности на:

- показаниях ФИО3 и ФИО1 в той части, что 29 августа 2021 года по просьбе своего знакомого ФИО2 заказал на сайте "Гидра" наркотические средства, затем они совместно c ФИО1 пошли в место нахождения "закладки", ФИО2 поднял наркотик, ФИО1 сообщила своему знакомому место встречи, где впоследствии они встретились, употребили часть наркотического средства, остальной наркотик забрал данный знакомый;

- показаниях свидетеля - сотрудника полиции Горянского И.Н. об обстоятельствах, при которых ему стало известно о преступной деятельности ФИО1 и ФИО3, занимающихся сбытом, и проведения в отношении них оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- показаниях свидетеля под псевдонимом "Кай Я.Я." об обстоятельствах обращения в августе 2021 года в правоохранительные органы и сообщения информации о том, что ФИО1 и ФИО2 сбывают наркотические средства, и обстоятельствах участия через пару дней после этого в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого он приобрел у ФИО1 и ФИО3 наркотическое средство;

- показаниях свидетелей ФИО12 и ФИО13, участвовавших в качестве понятых, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого происходила передача свертка с веществом осужденными закупщику;

- показаниях свидетеля ФИО14 об обстоятельствах перевода денежных средств на ее банковскую карту, предназначавшихся для Тишина А.А. и Шитиковой В.Д.

Вопреки доводам жалоб, показания вышеперечисленных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение их достоверность, они согласуются с иными доказательствами: результатами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколами выемки, осмотра предметов, проверки показаний осужденных на месте, сведениями о движении денежных средств по банковской карте на имя ФИО14, заключением химической экспертизы, установившей вид наркотического средства, его массу, и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Показания у свидетеля под псевдонимом "Кай Я.Я.", как на предварительном следствии, так и в судебном заседании получены в соответствии с требованиями закона, являются последовательными и согласуются с материалами ОРМ, согласно которым постановление о проведении ОРМ вынесено 27 августа 2021 года, а само мероприятие проведено 29 августа 2021 года. При этом показания данного свидетеля, приведенные в обвинительном заключении, на которые ссылается осужденная в жалобе, не использовались судом в качестве доказательства.

Утверждение Шитиковой В.Д. о даче показаний свидетелем под псевдонимом "Кай Я.Я." под воздействием физического и психического принуждения со стороны оперативных сотрудников, является голословным.

Вышеприведенные доказательства добыты в рамках и в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, соотносятся, дополняют друг друга и свидетельствуют, что осужденные выполнили объективную сторону преступления, связанную с незаконным сбытом наркотических средств, действовали при этом в своих личных интересах, получив за переданный наркотик денежные средства в размере 200 рублей, а также употребив часть приобретенного наркотического средства.

Действия осужденных Шитиковой В.Д. и Тишина А.А. правильно квалифицированы по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Доводы жалобы о необходимости квалификации действий как пособничества в приобретении наркотических средств, проверялись судом первой и апелляционной инстанций и обоснованно были признаны несостоятельными и противоречащими исследованным в судебном заседании материалам дела.

При этом суд первой инстанции дал оценку всем доводам стороны защиты и привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.

Результатам оперативно-розыскной деятельности, заключению эксперта и протоколам следственных действий, в том числе оформленных при проведении следственных действий с участием Шитиковой В.Д. и Тишина А.А, иным документам дана надлежащая оценка. Неустранимых сомнений, которые должны быть истолкованы в пользу осужденных, материалы дела не содержат.

Доводы о провокационных действиях сотрудников полиции были предметом проверки и подтверждения не нашли. Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст. ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства его проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных органов.

Приговор в полной мере отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступления.

Доводы жалоб фактически сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой не имеется. Субъективная оценка осужденными положенных в основу приговора доказательств, как недостаточных для вывода о виновности в совершении преступления, за которое они осуждены, не указывает на основания для отмены состоявшихся судебных решений в кассационном порядке.

При пересмотре судебных решений в порядке гл.47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не переоценивает установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства и исследованные доказательства, а проверяет в процессе кассационного производства правильность толкования и применения нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с принципом свободы оценки доказательств, закрепленным в ст. 17 УПК РФ, судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Вышеприведённые требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Шитиковой В.Д. и Тишина А.А. выполнены в полной мере. Сомнений в доказанности виновности Шитиковой В.Д. и Тишина А.А. в совершении преступления, за которое они осуждены, не возникает. Все доводы стороны защиты получили надлежащую оценку суда с приведением в приговоре мотивов, по которым они признаны несостоятельными, а затем аналогичные доводы были проверены и судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для иной юридической оценки содеянного не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное разбирательство настоящего дела было проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. При этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, с подробным изложением принятых решений, выводы суда надлежащим образом мотивированы. Отказ в удовлетворении некоторых заявленных стороной защиты ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения, не является нарушением права осужденного на защиту и не может свидетельствовать о незаконности этих решений.

Вопреки доводам жалоб препятствий для приобщения переписки из социальной сети "В контакте" у стороны защиты не имелось.

Предварительное и судебное следствие проведены объективно и с достаточной полнотой. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся по делу судебных решений, не допущено.

Назначенное наказание каждому из осужденных, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции в отношении Тишина А.А, является справедливым, соразмерным содеянному и не может быть признано чрезмерно суровым, поскольку все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, При назначении Шитиковой В.Д. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, наличие смягчающих обстоятельств - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние, молодой возраст осужденной, наличие заболеваний, и отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Наказание ей правильно назначено с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Тишина А.А, суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние, молодой возраст, состояние здоровья.

При этом выводы нижестоящих судебных инстанций о назначении каждому из осужденных реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 73, 64 УК РФ мотивированы и с ними соглашается судебная коллегия.

Оснований для смягчения назначенного Шитиковой В.Д. и Тишину А.А. наказания не имеется.

В соответствии со ст. 58 УК РФ Шитиковой В.Д. правильно назначено отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, а Тишину А.А. в исправительной колонии строгого режима.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд апелляционной инстанции проверку законности и обоснованности приговора провел в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 07 декабря 2022 г. в полной мере отвечает требованиям ч.4 ст. 7, ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 23 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 07 декабря 2022 года в отношении ФИО1 и ФИО3 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: