Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 июня 2023 г. по делу N 7У-4073/2023[77-1718/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Шкоды А.В, судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола помощником судьи Сайдуллаевым Р.С, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного Щукина П.Ю. с использованием видеоконференц-связи, защитника по соглашению - адвоката Ащеулова С.Н, рассмотрела кассационную жалобу адвоката Ащеулова С.Н. в защиту осужденного Щукина П.Ю. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 9 июня 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 сентября 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. о принятых судебных решениях, доводах жалобы, возражений на нее, выступления осужденного Щукина П.Ю. и его защитника - адвоката Ащеулова С.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений и прекращении уголовного преследования, либо их изменении с переквалификацией преступления и смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г. об отмене апелляционного определения с передачей материалов дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 9 июня 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 8 июля 2020 года Московским районным судом г. Твери по ч.1 ст. 186 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года условно, с испытательным сроком 1 год;

- 28 июля 2020 года Тимирязевским районным судом г. Москвы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев условно, с испытательным сроком на 3 года 6 месяцев; приговор от 8 июля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Московского районного суда г. Твери от 8 июля 2020 года и по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2020 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору 8 июля 2020 года и по приговору от 28 июля 2020 года, окончательно Щукину П.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания Щукина П.Ю. под стражей с 9 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также с зачетом в срок лишения свободы времени задержания с 25 до 26 декабря 2019 года и нахождения под домашним арестом с 26 декабря 2019 года до 25 февраля 2020 года по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 сентября 2022 года приговор изменен:

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Щукина П.Ю. зачтено время задержания с 25 декабря 2019 года до 26 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, и время нахождения под домашним арестом с 26 декабря 2019 года по 25 февраля 2020 года по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 28 июля 2020 года на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Щукина П.Ю. зачтено время задержания с 26 марта 2020 года до 28 марта 2020 года и содержания под стражей с 28 марта 2020 года по 8 июля 2020 года по приговору Московского районного суда г. Твери от 8 июля 2020 года и время содержания под стражей с 9 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу - 27 сентября 2022 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменений.

Приговором суда Щукин осужден за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Преступление совершено 14 мая 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ащеулов С.Н. в интересах осужденного Щукина выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их необоснованными, незаконными и несправедливыми. Обращает внимание, что настоящее уголовное дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 158 УК РФ, поводом для которого послужило заявление Дорофеевой Е.Д. о хищении с ее банковского счета 500 000 рублей и материалы проверки по этому заявлению, включая явку с повинной Щукина. Указывает на нарушения, допущенные органами предварительного следствия, ввиду отсутствия документов о передаче материалов дела от одного следственного органа другому, а также в части признания в качестве потерпевшего ПАО "Сбербанк", при необоснованной отмене принятого решения о признании потерпевшей Дорофеевой Е.Д. При этом ПАО "Сбербанк" заявления о совершении Щукиным преступления в правоохранительные органы не подавал, из письма ПАО "Сбербанк" Дорофеевой следует, что кредитный договор считается заключенным, у банка нет оснований для возмещения Дорофеевой денежных средств за счет банка. По мнению автора жалобы у органов следствия отсутствовал повод для возбуждения уголовного дела в отношении Щукина и уголовное дело о совершении осужденным преступления в отношении ПАО "Сбербанк" не возбуждалось, место совершения и сумма вреда, причиненного потерпевшему не установлены. Полагает, что вывод суда о причинении материального ущерба в размере 950 000 рублей ПАО "Сбербанк", противоречит фактическим обстоятельствам по делу. Ссылаясь на положения гражданского законодательства, утверждает, что денежные средства, полученные по кредитному договору, перешли от ПАО "Сбербанк" к Дорофеевой Е.Д. и ущерб банку причинен не был.

Обращая внимание на Условия банковского обслуживания физических лиц ПАО Сбербанк, защитник указывает, что Банк не несет ответственности, в случае если информация о карте, ПИН-коде, контрольной информации клиента, логине, паролях системы "Сбербанк Онлайн", коде клиента станет известной иным лицам в результате недобросовестного выполнения клиентом условий их хранения и использования, при этом клиент обязан исключить возможность использования третьими лицами номера мобильного телефона, зарегистрированного для доступа к SMS-банку и клиент несет ответственность за все операции, проводимые в подразделениях Банка, через устройства самообслуживания, систему "Сбербанк Онлайн", электронным терминалам у партнеров, с использованием предусмотренных Условиями банковского обслуживания средств его идентификации и аутентификации. Тем самым кредитный договор обязателен для исполнения Дорофеевой Е.Д. и ею исполнялся. Право собственности на кредитные денежные средства перешло к Дорофеевой в момент их зачисления на ее счет, а Щукин распорядился денежными средствами, находящимися на счете Дорофеевой. Защитник утверждает, что оспариваемыми решениями установлено, что хищения денежных средств у Дорофеевой не было, ввиду чего необходимо прекратить уголовное дело, либо переквалифицировать действия Щукина и смягчить размер наказания.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Гузняева Ю.И. считает, что приговор постановлен в соответствии с требованиями закона, наказание является справедливым и соразмерным содеянному, просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы адвоката Ащеулова С.Н. - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. При этом суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Такие нарушения допущены при рассмотрении уголовного дела.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", судам следует иметь в виду, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В п. 6 данного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации также разъяснено, что в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст. 297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Постановленные в отношении Щукина судебные решения указанным требованиям не отвечают.

Как видно из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, 14 мая 2021 года, реализуя умысел, направленный на хищение чужого имущества, а именно денежных средств, выдавая себя за Дорофееву Е.Д, от ее имени, воспользовавшись ее персональными личными данными, действуя из корыстных побуждений, с целью личного материального обогащения, воспользовавшись мобильным телефоном Дорофеевой Е.Д. и используя ноутбук также принадлежащий последней, через сеть "интернет" и веб-версию "Сбербанк Онлайн" оформил заявку на получение потребительского кредита на сумму 950 000 рублей, подтвердил намерение получения указанных денежных средств и оплаты страхования путем ввода одноразового кода подтверждения, направленного банком ПАО "Сбербанк", получил доступ к зачисленным на счет Дорофеевой Е.Д. кредитным денежным средствам и получил возможность ими распоряжаться. Используя мобильный телефон, принадлежащий Дорофеевой Е.Д. произвел безналичный перевод со счета N 40817810738296814125 денежных средств в сумме 793 270 рублей на счет N40817810638124524742.

Далее Щукин, в продолжение своего преступного умысла, будучи осведомленным о наличии денежных средств на банковских счетах Дорофеевой Е.Д, взял банковскую карту ПАО "Сбербанк" принадлежащую последней и, находясь в дополнительном офисе банка ПАО "Сбербанк", расположенном по адресу: г. Москва, Славянский бульвар, д. 3, используя банкомат и банковскую карту, зная пин-код от указанной карты, обналичил денежные средства в сумме 100 000 рублей, которыми в последствии распорядился по своему усмотрению. Затем продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, он, находясь в том же дополнительном офисе банка ПАО "Сбербанк", используя банкомат и банковскую карту Дорофеевой Е.Д, произвел безналичный перевод денежных средств в сумме 400 000 рублей со счета Дорофеевой Е.Д. на счет открытый и ведущийся в дополнительном офисе ПАО "Сбербанк", на свое имя.

Исходя из данных обстоятельств суд пришел к выводу о похищении Щукиным, путем обмана, денежных средств в сумме 950 000 рублей, принадлежащих банку ПАО "Сбербанк", причинив ПАО "Сбербанк" материальный ущерб на указанную сумму, в крупном размере.

В тоже время, из материалов уголовного дела следует, что поводом для возбуждения уголовного дела послужило заявление Дорофеевой Е.Д. о хищении с ее банковского счета Щукиным 500 000 рублей; из явки с повинной Щукина следует, что 14 мая 2021 года он совершил тайное хищение денежных средств с банковской карты Дорофеевой Е.Д. на общую сумму 500 000 рублей; постановлением следователя Дорофеева Е.Д. была признана потерпевшей по настоящему уголовному делу. 24 ноября 2021 года потерпевшим по настоящему уголовному делу признан ПАО "Сбербанк", которому, согласно выводов суда, причинен материальный вред в размере 950 000 рублей.

Вместе с тем кредитный договор был заключен с использованием "Мобильного банка", который привязан к банковской карте Дорофеевой Е.Д, все операции была подтверждены посредством ввода ПИН-кода. ПАО "Сбербанк" заявления о совершении Щукиным преступления в правоохранительные органы не подавал, на обращение Дорофеевой Е.Д. банком разъяснено, что кредитный договор считается заключенным, у банка нет оснований для возмещения Дорофеевой денежных средств за счет банка и рекомендовано обратиться в правоохранительные органы.

Эти же обстоятельства подтверждают материалы проверки, проведенной в порядке ст. 144, 145 УПК РФ по заявлению Дорофеевой Е.Д. показания осужденного, представителя потерпевшего Мамедова Р.А, свидетеля Дорофеевой Е.Д, банковскими выписками о движениях по счету последней.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, придя к выводу о надлежащей оценке судом первой инстанции исследованных доказательств, не дал надлежащей оценки описанию преступного деяния, приведенному в приговоре судом первой инстанции, а также доводам апелляционной жалобы адвокатов о направленности умысла Щукина, характеру действий осужденного, способу хищения, правильности установления потерпевшего лица, размеру причиненного ущерба и квалификации его действий.

Делая вывод о том, что денежные средства, полученные в кредит, не принадлежат Дорофеевой Е.Д. судом апелляционной инстанции не принято во внимание, что похищенные денежные средства находились на ее счете, кредитные обязательства были ею исполнены, как стороной оформленного кредита онлайн. При этом, в соответствии с положениями ст. 845 ГК РФ, права на денежные средства, находящиеся на счете, считаются принадлежащими клиенту. По смыслу закона преступление является оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Оставляя в целом приговор без изменения, суд апелляционной инстанции не усмотрел существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ.

Допущенные судом первой инстанции противоречия при описании преступного деяния, оставлены судом апелляционной инстанции без внимания, и в совокупности с выводами о правильности выводов суда первой инстанции, являются немотивированными, противоречащими требованиям п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 23 декабря 2014 года N 2799-0, Постановление от 3 мая 1995 года N 4-П, Определения от 8 июля 2004 года, от 25 января 2005 года, от 12 ноября 2008 года, от 22 января 2014 года и др.), положения ст. 389.28 УПК РФ, которые обязывают суд указывать в апелляционном определении краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции, мотивы принятого решения, основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, направлены на реализацию принципа законности в уголовном судопроизводстве (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), согласно которому определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом, не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Данная позиция также отражена и в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 22 Постановления Пленума от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", согласно которым, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

В апелляционной жалобе адвокатами Закиевой З.В. и Ащеуловым С.Н. также приводились доводы о несогласии с выводами суда о причинении ущерба ПАО "Сбербанк" ввиду заключения кредитного договора с использованием "Мобильного банка", который привязан к банковской карте Дорофеевой Е.Д, операция была подтверждена посредством ввода ПИН-кода. При этом адвокаты ссылались на положения ст. 425 ГК РФ, согласно которой, после подписания кредитного договора он сразу вступает в силу и является обязательным для исполнения; одностороннее расторжение невозможно. Своими действиями Дорофеева Е.Д. подтвердила действительность кредитного договора, выплачивала банку установленною платежи. В соответствии Условиями банковского обслуживания физических лиц ПАО "Сбербанк" Банк не несет ответственности, в случае если информация о карте, ПИН-коде, контрольной информации клиента, логине, паролях системы "Сбербанк Онлайн", коде клиента станет известной иным лицам в результате недобросовестного выполнения клиентом условий их хранения и использования. Клиент несет ответственность за все проводимые операции. Защитниками указывалось, что кредитный договор обязателен для исполнения Дорофеевой Е.Д. и ею исполнялся. Какого-либо материального вреда ПАО "Сбербанк" не потерпел.

Между тем, в апелляционном определении, в нарушение требований закона, данные доводы жалобы защитников оставлены без внимания и суд апелляционной инстанции суждений по ним не высказал.

Таким образом, апелляционное определение вынесено с нарушением процедуры уголовного судопроизводства, является необоснованным, вынесенным без рассмотрения и разрешения в апелляционном порядке всех доводов, приведенных в апелляционных жалобах защиты, без учета установленных по делу обстоятельств.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, не входят в число нарушений, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ данное апелляционное определение не может быть признано законным, обоснованным и подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным выше основаниям, иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Щукина, учитывая тяжесть и общественную опасность инкриминируемого ему преступления, а также данные о его личности, требования ст. 97, 99 и 255 УПК РФ, действуя в целях сохранения баланса между интересами данного лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного судопроизводства, судебная коллегия полагает необходимым избрать Щукину меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 сентября 2022 года отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 передать в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 8 сентября 2023 года.

Председательствующий

Судьи