Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 июня 2023 г. по делу N 10-10982/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей: фио, фио, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного Баходирова Ш.С.у, защитника - адвоката Дукаева М.С, представившего удостоверение и ордер, а также с участием переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Баходирова Ш.С.у, апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора адрес Филиппова В.Э. на приговор Зюзинского районного суда адрес от 28 февраля 2023 года, которым

фио фио угли, паспортные данные, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, временно зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Баходирова Ш.С.у. оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Баходирова Ш.С.у. под стражей с 19 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав пояснения осужденного Баходирова Ш.С.у. и его защитника - адвоката Дукаева М.С, поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора фио, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио Ш.С.у. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Он же, (фиоу.), признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены фиоу. 19 октября 2022 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фиоу. свою вину в совершении указанных преступлений признал, в содеянном раскаялся.

В апелляционном представлении первый заместитель Зюзинского межрайонного прокурора адрес Филиппов В.Э. считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что при сложении наказаний Баходирову Ш.С.у. судом необоснованно были применены положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, в то время как фиоу. признан виновным в совершении двух покушений на особо тяжкие преступления, и суд должен был руководствоваться положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ. Разрешая вопрос о вещественных доказательствах суд принял решение об уничтожении по вступлении приговора в законную силу веществ массой сумма и сумма, находящихся в камере хранения, при этом суд оставил без внимания положения ст.ст. 81, 82 УПК РФ, то обстоятельство, что в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного соучастника. Принятое судом решение об уничтожении веществ, содержащих в своем составе наркотические средства, а также о возвращении осужденному его мобильного телефона, может создавать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу. Просит приговор суда изменить, при назначении наказаний путем частичного сложения назначенных наказаний уточнить, что окончательно назначено наказание в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ. Вещественные доказательства - вещества, содержащие в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой сумма и сумма, а также мобильный телефон марки "iPhone 12 Pro", изъятый у Баходирова Ш.С.у, находящиеся в камере хранения СО ОМВД России по адрес хранить до принятия процессуального решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу в отношении неустановленного лица.

В апелляционной жалобе осужденный фиоу, не оспаривая квалификацию и доказанность содеянного, выражает несогласие с приговором суда в связи с его чрезмерной суровостью. Подробно приводя положения ст. 297 УПК РФ, ст.ст. 6, 7 УК РФ, отмечает, что наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений есть ни что иное, как строго индивидуальный подход к каждому человеку, учет всех особенностей отдельно взятой личности, требований к ее исправлению, становлению на путь законопослушной жизни, не влекущей общественно опасных последствий поведения, а наоборот, готовность создавать общественное благо. Просит приговор суда изменить, назначить более мягкое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Баходирова Ш.С.у. в совершении преступных действий, связанных с незаконным сбытом наркотических средств подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Вина Баходирова Ш.С.у. подтверждается следующими доказательствами:

- признательными показаниями осужденного Баходирова Ш.С.у, из которых следует, что посредством мессенджера "Телеграмм" ему поступило предложение работы, которое заключалось в том, что он должен был забирать товар из одного места и перевозить его в другое, фотографировать, отправлять фотографию с адресом ему обратно, то есть работать закладчиком, на что он согласился. За сделанную закладку ему платили сумма. По направленным ему координатам он в лесопарковой зоне забрал наркотические средства, с которыми проследовал в адрес, где сделал 1 тайник-закладку, после чего был задержан сотрудниками полиции;

- показания свидетелей - сотрудников полиции фио, фио, показавших об обстоятельствах задержания Баходирова Ш.С.у, который при виде патрульной машины стал изменять траекторию своего движения, стал уходить в сторону, заметно нервничать;

- показания свидетеля - сотрудника полиции фио, показавшего об обстоятельствах проведения личного досмотра Баходирова Ш.С.у, в ходе которого у Баходирова Ш.С.у. из правого наружного кармана надетой на Баходирове Ш.С.у. куртки было обнаружено и изъято 11 свертков с неизвестным веществом, которые были упакованы. Также у Баходирова Ш.С.у. из правого кармана брюк был обнаружен и изъят "Айфон 12 Про";

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции Владимировой (фио) Е.Н, показавшей об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия по адресу адрес, в ходе которого между бордюрами на участке земли был обнаружен и изъят сверток с веществом;

- показаниями свидетеля фио, показавшего об обстоятельствах участия в качестве понятого при проведении личного досмотра адрес, в ходе которого у последнего было обнаружено и изъято 11 свертков с неизвестным веществом, которые были упакованы, из правого кармана брюк был обнаружен и изъят "Айфон 12 Про". А также показавшего об обстоятельствах участия в качестве понятого при проведении осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен и изъят сверток с веществом, на который указал фиоу.;

- протоколом личного досмотра Баходирова Ш.С.у, согласно которому 19 октября 2022 года по адресу: адрес из правого наружного кармана надетой на Баходирове Ш.С.у. куртке, было обнаружено и изъято 11 свертков с неизвестным веществом. Также у гр. Баходирова Ш.С.у, из правого кармана надетых на Баходирове Ш.С.у. брюк обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Айфон 12 Про";

- протоколом осмотра места происшествия, проведенного в период времени с 15 часов 05 минут по 15 часов 45 минут 19 октября 2022 года по адресу: адрес, в ходе которого между бордюрами на рыхлом участке земли без растений, расположенном у подъезда N 1, дома 1 по адрес адрес был обнаружен и изъят один сверток;

- протоколом осмотра места происшествия, проведенного в период времени с 13 часов 15 минут по 13 час 55 минут 14 ноября 2022 года, в ходе которого был установлен точный адрес закладки одного свертка с наркотическим средством, а именно между бордюрами на рыхлом участке земли без растений, расположенном на расстоянии примерно 50 метров от подъезда N 1, дома 1 по адрес адрес, во дворовой территории с одной стороны и на расстоянии примерно 50 метров от стр. 1, корп. 1, дома N 9 по адрес адрес с другой стороны, согласно географическим координатам: 55.57282, 37.56686;

- заключением эксперта N 3236 от 06 ноября 2022 года, согласно выводам которого представленные на экспертизу вещества, массами 1, 90 г; 1, 91 г; 1, 91 г; 1, 91 г; 1, 89 г; 1, 91 г; 1, 92 г; 1, 90 г; 1, 88 г; 1, 92 г; 1, 90 г (общей массой 20, 95 г), содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенные в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681 и являются наркотическим средством. После проведенного исследования и экспертизы, возвращены вещества общей массой 20, 84 г. и первоначальные упаковки (по 0, 01 г вещества израсходовано в ходе исследования);

- заключением эксперта N 3237 от 07 ноября 2022 года, согласно выводам которого вещество массой 1, 83 г содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенный в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, раздел "Наркотические средства". После проведенного исследования и экспертизы, возвращено вещество массой 1, 82 г (по 0, 01 г вещества израсходовано в ходе исследования) и первоначальная упаковка;

- протоколом осмотра предметов от 20 октября 2022 года, а именно мобильного телефона марки "Айфон 12 Про", изъятого 19 октября 2022 года в ходе личного досмотра Баходирова Ш.С.у, согласно которому установлено, что мобильный телефон "Айфон 12 Про" содержит информацию о неустановленном соучастнике преступления, сведения о мобильном телефоне, абонентском номере и времени совершения преступления;

- иными письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

Кроме того, как следует из приговора, в обоснование выводов о виновности Баходирова Ш.С.у. суд сослался на показания свидетелей сотрудников полиции фио, Владимировой (фио), фио, фио в части воспроизведения пояснений Баходирова Ш.С.у, ставших им известными при задержании последнего и со слов последнего.

Вместе с тем, в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, сформулированной в определениях N 44-О от 06 февраля 2004 года, N 1068-О от 19 июня 2012 года, недопустимо воспроизведение содержания показания лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей фио, Владимировой (фио), фио, фио в части воспроизведения пояснений Баходирова Ш.С.у, ставших им известными при задержании Баходирова Ш.С.у. и со слов последнего. При этом судебная коллегия отмечает, что исключение указанных пояснений не влияет на выводы суда о виновности Баходирова Ш.С.у. в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Все доказательства, на которые суд сослался в обоснование принятого решения, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Иные положенные судом в основу приговора доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми.

Показания подсудимого оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами. Они обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, согласуются с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для самооговора со стороны Баходирова Ш.С.у. не установлено.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон.

Суд первой инстанции квалифицировал действия Баходирова Ш.С.у. по событиям 19 октября 2022 года по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, согласно материалам дела, 19 октября 2022 года фиоу, совместно и согласованно группой лиц по предварительному сговору, получил информацию от неустановленного следствием соучастника о месте расположения 12 свертков из полимерной пленки серого цвета, оклеенных бумажной липкой лентой наркотическими средствами - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 22, 81 г, то есть в крупном размере, после чего осуществил тайник-закладку в виде свертка из полимерной пленки серого, массой 1, 84 г, а оставшиеся 11 свертков общей массой 20, 97 г хранил при себе с целью последующего незаконного сбыта до момента его задержания и изъятия наркотических средств сотрудниками полиции 19 октября 2022 года как из закладки, так и находящиеся при Баходирове Ш.С.у.

Таким образом, фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами свидетельствуют о том, что вышеуказанные действия осужденного по реализации полученных им одномоментно у неустановленного соучастника наркотических средств, охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученных средств. До момента задержания его сотрудниками полиции фиоу. успел сделать лишь одну закладку, после чего был задержан сотрудниками полиции, в связи с чем не смог довести свой преступный умысел до конца.

При этом доказательств тому, что у осужденного имелась договоренность о сбыте наркотических средств конкретным приобретателям в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится.

При указанных обстоятельствах, действия Баходирова Ш.С.у. по событиям 19 октября 2022 года, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежат переквалификации на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 22, 81г, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Назначая Баходирову Ш.С.у. наказание судебная коллегия руководствуется положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Баходирова Ш.С.у, смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, и на которые осужденный ссылается в своей апелляционной жалобе, в том числе активное способствование в раскрытии и расследовании преступлений, признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, оказание им помощи, положительные характеристики, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление Баходирова Ш.С.у. и условия жизни его семьи.

Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими, которые не были признаны таковыми судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усматривая оснований для применения ст. 64, ст.73 УК РФ, а также изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения суд второй инстанции не находит.

Переходя к доводам апелляционного представления, судебная коллегия отмечает, что согласно предъявленному обвинению и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, фиоу. совершил преступление в соучастии с иным лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство. Следовательно, изъятые наркотические средства и мобильный телефон имеют доказательственное значение по указанному выделенному уголовному делу и данные вещественные доказательства надлежит хранить в установленных местах хранения до принятия итогового процессуального решения по уголовному делу в отношении неустановленного соучастника, в связи с чем приговор суда в этой части также подлежит изменению.

Принимая во внимание, что судебной коллегией внесены изменения в квалификацию содеянного Баходировым Ш.С.у, оснований для удовлетворения представления прокурора в части уточнения применения положений ст. 69 УК РФ не имеется, а указание о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания подлежит исключению из приговора суда.

Кроме того, согласно положениям ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

В нарушение указанных требований закона, суд при вынесении приговора не указал, с какого момента следует исчислять начало срока отбывания наказания Баходировым Ш.С.у.

Учитывая положения статьи 72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, в связи с чем срок отбывания наказания Баходирову Ш.С.у. необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 13 июня 2023 года.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда адрес от 28 февраля 2023 года в отношении Баходирова фио угли изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей фио, Владимировой (фио), фио, фио в части воспроизведения пояснений Баходирова Ш.С.у, ставших им известными при задержании Баходирова Ш.С.у. и со слов последнего, как на доказательство вины осужденного;

- переквалифицировать действия Баходирова Ш.С.у. с ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которому назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, исключив из приговора указание о назначении ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

- вещественные доказательства: мобильный телефон марки " iPhone 12 Pro", imei 1: IMEI, imei 2: IMEI, серийный номер " G6TDL5720D83", со вставленной сим-картой сотового оператора "Теле-2", хранящийся в камере хранения СО ОМВД России по адрес; вещества, массой 1, 89 г; 1, 90 г; 1, 90 г; 1, 90 г; 1, 88 г; 1, 90 г; 1, 91 г; 1, 89 г; 1, 87 г; 1, 91 г; 1, 89 г (общей массой 20, 84 г), вещество, массой сумма, хранящиеся в камере хранения СО ОМВД России по адрес, хранить до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу N 42201450092000585.

- срок отбывания наказания Баходирову Ш.С.у. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 13 июня 2023 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главыё 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора и апелляционного определения, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи