Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 08 июня 2023 г. по делу N 7У-1702/2023[77-958/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Стадниковой В.А, при ведении протокола помощником судьи Бадён И.Ю, с участием прокурора Епишина В.В, осужденной Жириковой Е.О. посредством видеоконференц-связи, адвоката Ивановой А.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденной Жириковой Е.О. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 13 октября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденной Жириковой Е.О. и адвоката Ивановой А.А, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Епишина В.В. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 марта 2022 года

Жирикова Е.О, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимая:

- 23 ноября 2020 года Чегемским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осуждена по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 ноября 2020 года отменено;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу с зачетом периода нахождения Жириковой А.А. под стражей с 16 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также период содержания под стражей по предыдущему приговору с 28 августа 2020 года по 23 ноября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 13 октября 2022 года приговор изменен:

смягчающими наказание обстоятельствами признано активное способствование раскрытию преступления, наличие тяжелого заболевания;

наказание по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ смягчено до 8 лет лишения свободы;

наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ, смягчено до 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Жирикова А.А. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства производного N-метилэфедрона, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере массой не менее N грамма, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей в период до 15 марта 2021 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная выражает несогласие с приговором, утверждая, что у нее не было цели сбыта в отношении изъятого у нее наркотического средства. Считает, что приговор обоснован ложными показаниями заинтересованных лиц, судом не установлены обстоятельства инкриминируемого преступного сговора с другим лицом и обстоятельства приобретения наркотического средства. Переписки с каким-либо лицом в ее телефоне не имеется, ее ходатайство об исследовании телефона необоснованно отклонено.

Утверждает, что она добровольно отказалась от преступления, сама явилась в отделение полиции, сообщила о наличии у нее наркотического средства и дала согласие на осмотр жилища, однако положения ст. 31 УК РФ не применены. Не соглашается с оценкой этого довода судом апелляционной инстанции, поскольку она вызвана в отделение полиции по другим обстоятельствам, а не по подозрению в незаконном обороте наркотического средства.

Считает, что судами не учтена в качестве смягчающего обстоятельства явка с повинной, которая фактически была заявлена, поскольку о хранении ею наркотиков сотрудники полиции до ее сообщения об этом не знали.

Просит о переквалификации ее действий на ч.2 ст. 228 УК РФ и прекращении уголовного преследования в связи с добровольным отказом от доведения преступления до конца, либо об отмене приговора с передачей уголовного дела на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Бегидова З.В. просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

В силу ч.4 ст. 7 УПК РФ, судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Требования мотивированности судебного решения применительно к уголовному судопроизводству обусловлены правом заявителя на получение адекватного ответа на поставленные вопросы. Иное явилось бы нарушением не только процессуальных прав участников уголовного судопроизводства, но и конституционного права гражданина на защиту, в том числе судебную, своих прав и свобод. На это указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25 января 2005 года N 42-О.

Судебные решения судом обеих инстанций этим требованиям не соответствуют.

Осужденной в судебном заседании заявлено о добровольном отказе от преступления и о сообщении ею информации о наличии у нее наркотического средства, ранее не известной сотрудникам полиции, и о готовности выдать его, что и было сделано.

Согласно ч.ч.1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом действий, непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Таким образом, для проверки довода о добровольном отказе от доведения преступления, направленного на сбыт наркотического средства, до конца, суду следовало тщательно изучить и проанализировать обстоятельства, связанные с сообщением Жириковой правоохранительным органам о наличии у нее наркотического средства и с осознанием ею возможность доведения преступления до конца.

Эти обстоятельства остались не выясненными, а суд в приговоре допустил противоречия, не позволяющие прийти к выводу о наличии или отсутствии добровольного отказа от преступления, и как следствие, о правильности осуждения.

Так, на стр. 7 описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что решение о производстве обследования в квартире по месту жительства Жириковой было принято оперативными сотрудниками тогда, когда информация о том, что она занимается распространением наркотического средства, сотрудникам полиции стала известной от самой Жириковой Е.О. Именно после этого у сотрудников полиции появились основания подозревать ее в распространении наркотических средств. Этим же объяснено отсутствие в материалах дела результатов оперативно-разыскной деятельности.

Также в основу приговора положены показания оперуполномоченного Темиралиева А.З, из которых следует, что в связи с проверкой информации о том, что ФИО19 и ФИО20 находились в состоянии наркотического опьянения, а также в связи с тем, что Жирикова пришла к ним домой, она "вызвала у него оперативный интерес", поэтому он пригласил ее в кабинет, где в ходе проведенной беседы было установлено, в том числе и с ее слов, что она занимается сбытом наркотических средств. Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания, о нахождении дома у Жириковой наркотических средств сотрудникам полиции стало известно только с ее слов (т.2 л.д. 87), именно она сообщила им о том, что дала ФИО21 и ФИО22 наркотик, а на вопросы о причинах ее доставления в отдел полиции, Темиралиев ответил, что он была "странная", "подозрительная", а подозрительность выразилась в том, что она знала ФИО23 и ФИО24.

Иных обстоятельств, связанных с задержанием Жириковой, и сделанных ею признаний, судом не приведено и не выяснялось.

Однако приведенные данные свидетельствуют о том, что Жирикова не задерживалась по подозрению в совершении какого-либо преступления, у сотрудников полиции не имелось информации о причастности ее к сбыту, адреса ее проживания они не знали, о том, кто сбыл наркотическое средство ФИО17 и ФИО18 им на момент задержания Жириковой известно не было. Была ли у сотрудников полиции законная возможность обследовать ее жилище и обнаружить наркотики без ее признаний, судом не выяснено. Равно как и не выяснено, осознавала ли Жирикова возможность доведения преступления до конца, после ее доставления в отдел полиции по изложенным выше причинам, то есть не в связи с подозрением в совершении ею преступления. В частности судом не выяснено, как действовали бы сотрудники полиции в случае, если она умолчала бы о факте нахождения в ее доме наркотика, тем самым продолжила бы хранить либо без цели сбыта, либо с целью сбыта и сбыть найденное, и каковы были истинные мотивы признаний Жириковой.

Таким образом, существенный факт возможности доведения неоконченного преступления до конца по зависящим или независящим от нее обстоятельствам, остался не выясненным.

Суд апелляционной инстанции, отвергая довод о добровольном отказе от доведения преступления до конца, этих сомнений не разрешил. А выводы о том, что преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, то есть из-за обнаружения противоправных действий сотрудниками полиции, которыми она была приглашена для выяснения обстоятельств госпитализации ФИО15 и ФИО16 ввиду их отравления наркотическими средствами, не основываются на каких-либо объективных данных, поскольку как следует из показаний оперуполномоченного Тамбиева, у них не было данных о совершении именно Жириковой противоправных действий, в том числе в отношении ФИО25 и ФИО26. А поводом для ее доставления послужили "странность", "подозрительность" и знакомство с последними.

Не мотивирован отказ суда апелляционной инстанции и в признании сделанного Жириковой сообщения о наличии у нее наркотического средства явкой с повинной.

Кроме того, в описании преступного деяния указано на сговор Жириковой с неустановленным лицом на сбыт, на использование Жириковой для связи мессенжера Телеграмм, на связь с неустановленным лицом под аккаунтом "Вольтер Вальт", на договоренность осуществлять тайниковые закладки за N рублей. Эти обстоятельства позволили суду квалифицировать действия Жириковой по квалифицирующим признакам "группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети".

Однако в приговоре суд не привел ни одного допустимого доказательства, на основании которого он установилэти обстоятельства, что является нарушением п.п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ, согласно которой описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, доказательства, на которых основаны выводы суда.

При этом ссылка суда, как на доказательства, на данные об угощении Жириковой ФИО13 и ФИО14 наркотическими средствами и на наличие в ее телефоне другой переписки о наркотиках и фотографий закладок, выходит за пределы предъявленного обвинения, и по этим обстоятельствам вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Судом апелляционной инстанции эти нарушения оставлены без должной оценки.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение, в ходе которого, суду следует надлежащим образом проверить доводы о добровольном отказе от завершения преступления, правильно применить уголовный закон, и постановить судебное решение, отвечающее требованиям закона об обоснованности, мотивированности и законности.

Решая вопрос о мере пресечения на период рассмотрения дела судом, с учетом стадии судопроизводства, отбытого под стражей срока более 2 лет, что существенно уменьшает риски скрыться из-за опасений длительных сроков лишения свободы, а также данных о личности Жириковой Е.О, не свидетельствующих о намерениях и возможностях воспрепятствовать производству по уголовному делу, коллегия полагает возможным отменить меру пресечения в виде заключения под стражу. Мера пресечения может быть избрана судом первой инстанции при необходимости.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 13 октября 2022 года в отношении Жириковой Е.О. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Жирикову Е.О. из-под стражи освободить.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

В.А. Стадникова