Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2023 г. по делу N 7У-2845/2023[77-2278/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ермаковой И.М, судей Маслова О.В, Шумаковой Ю.М, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой Е.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по кассационному представлению заместителя прокурора Астраханской области Иванова В.В. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 23 июня 2016 года и апелляционного определения Астраханского областного суда от 15 сентября 2016 года в отношении Кривых ФИО10.

Приговором Кировского районного суда г. Астрахани от 23 июня 2016 года

Кривых ФИО11, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осуждён по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избранная в отношении Кривых А.А. мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания Кривых А.А. постановлено исчислять 23 июня 2016 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 9 января 2016 года по 22 июня 2016 года.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 15 сентября 2016 года приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением судьи Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2023 года кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Иванова В.В. передано для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М, мнение прокурора Полубень А.А, полагавшего необходимым состоявшиеся по делу судебные решения изменить, выступления осуждённого Кривых А.А. и адвоката Алексеенко А.В, не возражавших по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Кривых А.А. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Астрахани во время и при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённый Кривых А.А. свою вину в совершении преступления признал.

В кассационном представлении заместитель прокурора Астраханской области Иванов В.В. ставит вопрос об изменении состоявшихся по делу судебных решений, переквалификации действий Кривых А.А. на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключении квалифицирующего признака "с использованием электронных сетей" и смягчении назначенного наказания, при этом указывает на то, что доказательствами, исследованными и положенными в основу вывода суда о совершении осуждённым Кривых А.А. преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается только размещение им группой лиц по предварительному сговору в 3 "тайника" наркотических средств с целью их последующего незаконного сбыта, вместе с тем, из материалов уголовного дела и судебных решений не следует, что Кривых А.А. и неустановленное лицо довели до сведения непосредственных потребителей наркотических средств информацию о месте нахождения "тайников" с наркотическими средствами; считает, что отсутствие сведений о том, что осуждённый Кривых А.А. после размещения в "тайниках" "закладок" с наркотическими средствами совершал какие-либо действия, направленные на сообщение информации о месте их хранения приобретателям наркотических средств либо произвёл закладки в обусловленном с ними месте, не позволяет прийти к выводу о том, что он выполнил все необходимые действия по передаче указанных средств приобретателю; обращает внимание на то, что осуждённый успел поместить в "тайники" только часть наркотического средства массой 0, 67 грамма, 0, 96 грамма и 0, 88 грамма, извлечённого им из места хранения, на которое ему указало неустановленное лицо, после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов, которые в ходе осмотра места происшествия изъяли находящуюся при нём оставшуюся часть наркотического средства массой 5, 17 грамма, что свидетельствует о том, что Кривых А.А. свои действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам,

поскольку наркотические средства были изъяты из незаконного оборота, в связи с чем, действия Кривых А.А. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; ссылается на то, что в нарушение положений ст. 252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного обвинения и квалифицировал действия Кривых А.А, в том числе по квалифицирующему признаку совершения преступления с использованием электронных сетей, между тем, данный квалифицирующий признак органом предварительного следствия осуждённому не вменялся.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу закона такими нарушениями, в частности, являются нарушения, повлиявшие на вывод суда о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Судебная коллегия находит, что по настоящему уголовному делу допущены такие нарушения закона.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор указанным требованиям в полной мере не отвечает.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, в том числе описание преступного деяния, совершённого осуждённым, с указанием места, времени и способа его совершения, мотива и цели преступления были установлены судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора.

Выводы суда о виновности Кривых А.А. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств при указанных в приговоре обстоятельствах основаны на фактических данных и подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, полно, всесторонне и объективно рассмотренных в судебном заседании и приведённых в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Оснований сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств не имеется, поскольку каждое из них согласуется между собой и подтверждается совокупностью других доказательств.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, Кривых А.А. в рамках сговора с неустановленным лицом ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ поместил в 3 тайника наркотическое средство 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, производное наркотического средства - N-метилэфедрон массой 0, 67 грамма, 0, 96 грамма и 0, 88 грамма. В этот же день в ДД.ММ.ГГГГ он был задержан и у него было изъято такое же наркотическое средство массой 5, 17 грамма. В ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства, размещённые в 3 тайниках, были обнаружены и изъяты.

Указанные действия Кривых А.А. были квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вместе с тем, в соответствии с п. 13, 13.1, 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путём сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Учитывая, что диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Исследованными и положенными в основу вывода суда о совершении осуждённым Кривых А.А. преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, доказательствами подтверждается только размещение наркотических средств в тайниках, а также их нахождение при осуждённом с целью их последующего незаконного сбыта.

Вместе с тем из этих доказательств не следует, что осуждённый и неустановленное следствием лицо довели до сведения непосредственных потребителей наркотических средств сведения о месте нахождения тайников с наркотическими средствами.

Квалифицируя действия Кривых А.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как оконченное преступление, суд в приговоре не привёл мотивов, по которым пришёл к этому выводу, с учётом того, что осуждённый и неустановленное следствием лицо не довели до сведения непосредственных потребителей наркотических средств, сведения о месте нахождения тайников с наркотическими средствами, которые были изъяты сотрудниками полиции из незаконного оборота.

В свою очередь отсутствие сведений о том, что осуждённый и неустановленное следствием лицо после помещения наркотических средств в тайники совершили какие-либо действия, направленные на сообщение информации о месте их нахождения приобретателям наркотических средств либо произвели закладки в обусловленном с ними месте, не позволяет прийти к выводу о том, что осуждённый выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю указанных средств.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

С учётом того, что обстоятельства совершения осуждённым Кривых А.А. необходимых действий по передаче наркотических средств их приобретателям не нашли своего подтверждения в исследованных судом доказательствах, а оставшиеся наркотические средства были изъяты у осуждённого при задержании, имеются все основания полагать, что Кривых А.А. свои действия направленные на незаконный сбыт наркотических средств не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В связи с недоведением осуждённым Кривых А.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств по независящим от него обстоятельствам, квалификацию его действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как оконченного преступления, нельзя признать обоснованной.

Кроме того, в нарушение ч. 1 ст. 252 УК РФ суд квалифицировал действия осуждённого как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, излишне вменив квалифицирующий признак "с использованием электронных сетей".

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законов, не устранённые судом апелляционной инстанции, являются существенными, повлиявшими на исход дела, а именно на юридическую оценку содеянного, что согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений в кассационном порядке.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Кривых А.А. изменить: исключить из осуждения Кривых А.А. квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием электронных сетей"; переквалифицировать действия Кривых А.А. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении Кривых А.А. наказания за указанное преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного; данные о личности виновного; признанные судом первой инстанции смягчающие обстоятельства, а именно, раскаяние в содеянном, явку с повинной, положительную характеристику; отсутствие отягчающих обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Выводы суда о назначении Кривых А.А. наказания в виде реального лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер за покушение на преступление не может превышать трёх четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

При этом согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осуждённому, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учётом положений указанных статей.

В связи с вносимыми в приговор изменениями, судебная коллегия, учитывая требования ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, находит необходимым назначенное Кривых А.А. наказание смягчить.

В то же время, несмотря на смягчение назначенного осуждённому наказания, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершённого преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Иные нарушения норм материального и процессуального права по делу не допущены.

С учётом изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 23 июня 2016 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 15 сентября 2016 года в отношении Кривых ФИО12 изменить:

- исключить из осуждения Кривых А.А. квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием электронных сетей";

- переквалифицировать действия Кривых А.А. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи