Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2023 г. по делу N 7У-2337/2023[77-1115/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Познер Г.А, судей Гаврилова Е.В, Трофимова К.Б, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черных В.А, с участием:

прокурора Сердюк А.Б, адвоката Усова В.Г, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Рогачева В.А. на приговор Тамбовского районного суда Амурской области от 2 сентября 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 17 ноября 2022 года,

УСТАНОВИЛА:

приговором Тамбовского районного суда Амурской области от 2 сентября 2022 года

Рогачев ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", имеющий на иждивении двоих малолетних детей, судимый:

25.01.2012 Тамбовским районным судом Амурской области по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст. 158 УК РФ, к 2 годам лишения свободы, ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением Михайловского районного суда Амурской области от 23.07.2012 условное осуждение отменено с направлением для реального отбывания наказания; постановлением Сковородинского районного суда Амурской области от 20.08.2013 неотбытая часть наказания заменена на исправительные работы на срок 11 месяцев 2 дня с удержанием 10% заработка в доход государства; постановлением Тамбовского районного суда Амурской области от 28.05.2014 исправительные работы заменены на лишение свободы на срок 1 месяц 11 дней;

30.12.2014 Тамбовским районным судом Амурской области по ч.2 ст.228, ч.4 ст.150 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ - к 6 годам 10 месяцам лишения свободы, ст.70 УК РФ (с приговором от 25.01.2012) - к 6 годам 10 месяцам 2 дням лишения свободы, с ограничением свободы 1 год 6 месяцев; 13.07.2021 освобожден по отбытию наказания;

осужден:

- по ч.1 ст.223 УК РФ (по преступлению от 20.12.2021) - к 3 годам лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

- по ч.2 ст.162 УК РФ (по преступлению от 02.01.2022) - к 6 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст.223 УК РФ (по преступлению от 02.01.2022) - к 3 годам лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

- по ч.2 ст.162 УК РФ (по преступлению от 05.01.2022) - к 6 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет лишения свободы, со штрафом в размере 120 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания Рогачева В.А. под стражей с 10.01.2022 до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Удовлетворен гражданский иск ООО " "данные изъяты""; взыскано с ФИО1 в пользу ООО " "данные изъяты"" в счет возмещения вреда 15 400 рублей

Принято решение по процессуальным издержкам и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 17 ноября 2022 года приговор изменен:

- усилено назначенное наказание:

- по ч.1 ст.223 УК РФ (по преступлению от 20.12.2021) - до 4 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

- по ч.1 ст.223 УК РФ (по преступлению от 02.01.2022) - до 4 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 100 000 рублей;

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 120 000 рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Рогачев В.А. признан виновным:

- в незаконном изготовлении самодельным способом 20.12.2021 огнестрельного оружия - двуствольного однозарядного дульнозарядного (шомпольного) пистолета с воспламенением заряда через запальное отверстие, отнесенное к короткоствольному гладкоствольному оружию;

- в разбое, т.е. нападении на оператора АЗС " "данные изъяты"" - ФИО9 с целью хищения денежных средств, принадлежащих ИП ФИО6, совершенном 02.01.2022 с применением насилия, опасного для жизни и здоровья с использованием огнестрельного оружия, изготовленного им 20.12.2021;

- в незаконном изготовлении самодельным способом 02.01.2022 огнестрельного оружия - двуствольного однозарядного дульнозарядного (шомпольного) пистолета с воспламенением заряда через запальное отверстие, отнесенное к короткоствольному гладкоствольному оружию;

- в разбое, т.е. нападении на продавца магазина " "данные изъяты"" ООО " "данные изъяты"" - ФИО7 с целью хищения денежных средств, принадлежащих ООО " "данные изъяты"", совершенном 05.01.2022 с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья с использованием огнестрельного оружия, изготовленного им 02.01.2022, в результате которого открыто похитил денежные средства - 15 400 рублей.

Все преступления совершены в с. Новоалександровка Тамбовского района Амурской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Рогачев В.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, указывая на нарушения его процессуальных прав в ходе рассмотрения дела. Назначенное на 12.05.2022 судебное заседание не состоялось по неизвестным ему причинам; при наличии у него других производств по уголовным делам, 01.06.2022 он был доставлен в судебное заседание, о котором не извещался, и не знал, по какому делу, вследствие чего был не подготовлен, ходатайство об отложении судебного заседания не заявил, опасаясь негативного отношения суда, при этом, вопреки требованиям закона, председательствующий по делу не выяснял, готов ли он к процессу; по заявленному государственным обвинителем ходатайству о дополнительном вызове участников по делу, суд не выяснял его мнение. В нарушение ч.3 ст.195 УПК РФ, следователь своевременно не ознакомил его с постановлением о назначении судебной баллистической экспертизы, чем лишил его возможности реализовать свои права и задать вопросы эксперту; находит выводы баллистических судебных экспертиз недостоверными; с вынесенным в судебном заседании постановлением об отказе в удовлетворении ходатайства защитника он не ознакомлен, ему оно не вручалось. Считает, что председательствующий по делу действовал с обвинительным уклоном, был заинтересован в исходе дела, чем нарушен принцип беспристрастности. Суд не принял во внимание довод о добровольной выдаче оружия, что влекло освобождение от уголовной ответственности по ст.223 УК РФ. Самостоятельно оценивая показания потерпевшей ФИО7, настаивает, что оружие было ненастоящим; по делу отсутствуют доказательства наличия у него прямого умысла на изготовление огнестрельного оружия. Назначенное наказание считает чрезмерно суровым. Автор жалобы оспаривает законность апелляционного определения, цитируя его содержание; полагает, что доводы апелляционной жалобы надлежащим образом не оценены и ничем не опровергнуты.

Указывает, что адвокатом в апелляционной жалобе было обращено внимание на нарушение, допущенное следователем при составлении обвинительного заключения, выразившегося в отсутствии полных сведений о его судимостях, что являлось основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ, однако, этот довод судом апелляционной инстанции не получил надлежащей оценки. Просит отменить судебные решения, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на жалобу заместитель прокурора Амурской области Собчук М.В. указывает на необоснованность доводов, просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы осужденного и возражения на них прокурора; выслушав пояснения осужденного Рогачева В.А. с использованием системы видеоконференц-связи, поддержавшего доводы жалобы в изменённом виде, указывая на отмену приговора только в части его осуждения по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст. 223 УК РФ, а также смягчении наказания за остальные преступления; выступление адвоката Усова В.Г, который просил судебные решения изменить по доводам, изложенным Рогачевым В.А. в суде кассационной инстанции; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ Сердюк А.Б, полагавшей приговор и апелляционное определение подлежащими изменению в части квалификации действий Рогачёва В.А. по ч.2 ст. 162 УК РФ за преступление, совершенное 02.01.2022, в остальном судебные решения признать законными, кассационную жалобу - необоснованной; судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом, по смыслу данной нормы закона в её взаимосвязи со ст.401.1 УПК РФ, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

По настоящему делу при вынесении приговора судом разрешены вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ. В приговоре приведены доказательства, как стороны обвинения, так и стороны защиты, а также мотивы, по которым суд принял за основу одни доказательства и отверг другие.

Описательно-мотивировочная часть приговора, согласно требованиям п.1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание всех преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, даты, времени и способа их совершения, формы вины осужденного и последствий преступления.

Вместе с этим, по делу допущено нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее изменение состоявшихся судебных актов.

Так, по преступлению от 2 января 2022 года суд правильно установив обстоятельства разбойного нападения на потерпевшего ФИО9, как совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, допустил ошибку при юридической оценке этих действий, указав, что нападение было совершено "с применением насилия опасного для жизни и здоровья".

Как указано в постановление о привлечении Рогачёва В.А. в качестве обвиняемого, он обвинялся в преступление, предусмотренном ч.2 ст. 162 УК РФ - в разбое, т.е. нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья в отношении оператора АЗС " "данные изъяты"" ФИО9, с применением оружия (т. N л.д. N).

Согласно показаниям потерпевшего ФИО9 следует, что насилие к нему не применялось; в момент нападения, мужчина из кармана достал самодельный пистолет и через форточку направил на него, высказав угрозу "если хочешь жить, отдавай деньги, иначе чиркну, тебе оторвёт голову".

С учётом приведенных обстоятельств, а также предела судебного разбирательства, предусмотренного ст.252 УПК, судебная коллегия считает необходимым уточнить юридическую оценку действий Рогачёва В.А. по преступлению, совершенному 2 января 2022 года в отношении потерпевшего ФИО9 и квалифицировать их по ч.2 ст. 162 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением оружия.

Других оснований для изменения приговора и апелляционного определения не имеется.

Данных, свидетельствующих о неполноте предварительного расследования и судебного следствия, повлиявших на принятие законного и обоснованного решения по делу, о предвзятости или обвинительном уклоне суда, не имеется. Принцип состязательности и равноправия сторон, как и право осужденного на защиту на всех стадиях производства по делу, соблюдены.

Обвинительное заключение соответствует требования ст. 220 УПК РФ, оснований влекущих возвращение уголовного дела прокурору, не имеется.

Согласно расписке Рогачёва, обвинительное заключение им получено 20 апреля 2022 года (т. N л.д. N).

Из материалов уголовного дела следует, что судебное разбирательство по делу было начато 12 мая 2022 года и отложено на 1 июня 2022 года по причине отсутствия в судебном заседании подсудимого.

Согласно протоколу судебного заседания от 1 июня 2022 года, Рогачёв В.А. был доставлен в суд; последующее судебное разбирательство на протяжении всего судебного следствия проходило с непосредственным его участием и защищавшем его адвокатом, позиция которого полностью совпадала с позицией Рогачёва. Подсудимый реализовал своё право на участие в прениях сторон и на последнее слово.

Все ходатайства по делу рассмотрены, принятые решения являются законными, обоснованными и мотивированными.

Вопреки доводам жалобы осужденного, заключения баллистических судебных экспертиз N и N соответствуют требованиям, предусмотренным ст. 204 УПК РФ. Выводы экспертов о том, что представленные на исследование предметы являются огнестрельным оружием, изготовлены самодельным способом и пригодны для стрельбы, основаны на методиках специального исследования, с приведением научного обоснования (т. N л.д. N; л.д. N).

Преступление, предусмотренное ч.1 ст. 223 УК РФ считается оконченным в момент создания оружия, это формальный состав, поэтому ссылка Рогачёва В.А. в суде кассационной инстанции на отсутствие у него мотива совершения указанного преступления, является не состоятельной.

Доводы осужденного о том, что он подлежал освобождению от уголовной ответственности по ст.223 УК РФ ввиду добровольной выдачи оружия, судебная коллегия находит также не обоснованными.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", под добровольной сдачей огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств, предусмотренной примечанием к ст. 222 - 223.1 УК РФ, следует понимать выдачу лицом указанных предметов по своей воле или сообщение органам власти о месте их нахождения при реальной возможности дальнейшего хранения вышеуказанных предметов. Выдача лицом по своей воле не изъятых при задержании или при производстве следственных действий других предметов, указанных в ст. 222 - 223.1 УК РФ, а равно сообщение органам власти о месте их нахождения, если им об этом известно не было, в отношении этих предметов должна признаваться добровольной. Добровольность сдачи оружия оценивается применительно к конкретным обстоятельствам дела.

По настоящему делу таких обстоятельств нет.

Согласно протоколу осмотра места происшествия АЗС " "данные изъяты"", расположенного у трассы Благовещенске-Гомелевка от 06.01.2022 потерпевший ФИО9 выдал предмет, похожий на самодельный пистолет, которым ему угрожал мужчина 02.01.2022, и который он у него отобрал при оказанном сопротивлении (т. N л.д. N).

Как следует из протокола задержания Рогачёва В.А. в качестве подозреваемого в порядке ст. 91 УПК РФ от 10.01.2022, он был задержан за совершенные им два преступления, предусмотренные ч.2 ст. 162 УК РФ; в присутствии адвоката и понятых Рогачёв В.А. выдал имеющийся при нём самодельный пистолет, который он использовал при нападении на продавца магазина " "данные изъяты"" (т. N л.д. N).

С учётом приведенных обстоятельств и фактических обстоятельств дела, у суда отсутствовали основания для освобождения Рогачёва В.А. от уголовной ответственности по ст. 223 УК РФ, поскольку Рогачёв вынужденно отдал изготовленное им огнестрельное оружие, что свидетельствует об отсутствии в его действиях признака добровольности.

Из показаний потерпевшей ФИО7 следует, что в момент нападения, мужчина наставил на неё самодельный пистолет, подставил коробок из под спичек, что-то поджёг, прозвучал хлопок - выстрел. Одномоментно мужчина высказал угрозу "Хочешь жить, давай деньги". Реально опасаясь за жизнь, она открыла кассу и нападавший забрал 15400 рублей.

Ставить под сомнение показания потерпевшей ФИО7 у суда не было оснований поскольку они согласуются с показаниями Рогачёва В.А.

Приведенные в жалобе доводы осужденного сводятся к собственной переоценке вывода суда о его виновности по предъявленному обвинению.

Объективных данных о недопустимости, либо необъективной оценке исследованных судом доказательств, повлиявших на правильность выводов суда, не установлено.

Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного Рогачёва В.А, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и не является основанием для отмены или изменения судебных решений.

Содержание исследованных судом доказательств, изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания иных документов, таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судом кассационной инстанции не установлено.

Вывод суда о виновности Рогачёва В.А. по всем преступлениям, основан на совокупности доказательств, получивших надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности.

С учётом фактических обстоятельств дела, суд правильно дал юридическую оценку действиям Рогачёва В.А.

Назначенное наказание Рогачёву В.А, с учётом изменений внесенных судом апелляционной инстанции, является законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, поскольку за каждое преступление оно назначено, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, характеризующих данных о его личности, наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также как назначенное наказание повлияет на его исправление и на условия жизни его семьи.

Так, по всем преступления суд обоснованно признал обстоятельствами смягчающими наказание: полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетних детей; а также обстоятельство отягчающее наказание - опасный рецидив.

С учётом приведенных обстоятельств, у суда отсутствовало основание для изменения категории преступления, поскольку наличие обстоятельства, отягчающее наказание исключает в силу закона применения ч.6 ст. 15 УК РФ.

Изменения, внесенные судом кассационной инстанции в части квалификации действий Рогачёва В.А. по ч.2 ст. 162 УК РФ по преступлению, совершенному 2 января 2022 года в отношении потерпевшего ФИО9, не влечёт снижение наказания, поскольку правильно установленные судом фактические обстоятельства не изменены.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

- приговор Тамбовского районного суда Амурской области от 2 сентября 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 17 ноября 2022 года в отношении Рогачёва ФИО2 изменить:

- действия Рогачёва В.А. по преступлению, совершенному 2 января 2022 года в отношении потерпевшего ФИО9 квалифицировать по ч.2 ст. 162 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, с применением оружия.

В остальном состоявшиеся судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Рогачева В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий Г.А. Познер

Судьи: Е.В. Гаврилов

К.Б. Трофимов