Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2023 г. по делу N 10-6405/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей: Боевой Н.А, Даниловой О.О, при помощниках судьи Алексеевой Ж.Н, Коншине Д.Ю, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, осужденного Горули Ю.К. и его защитника-адвоката Ганина К.Ю, представившего удостоверение и ордер, представителя потерпевшего адрес, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Горули Ю.К. и адвоката Терехова М.О. на приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 06 сентября 2022 года, которым

Горуля.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора суда в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в счет лишения свободы время содержания Горули Ю.К. под стражей с 06 сентября 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с Горули... в пользу адрес денежные средства в размере сумма в счет возмещения причиненного преступлением имущественного ущерба.

Арест, наложенный на имущество, находящееся в собственности Горули Ю.К. -автомобиль марки "... ", 2004 года выпуска, цвет черный, регистрационный знак ТС, VIN VIN-код, сохранен до исполнения приговора в части гражданского иска.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалобы, просивших о смягчении назначенного наказания, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Горуля Ю.К. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление осужденным совершено в г. Москва в период времени и при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

Горуля Ю.К. вину признал полностью, подтвердил обстоятельства совершения преступления.

Осужденный Горуля Ю.К. в апелляционной жалобе и дополнении к ней, не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, полагает, что приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и правоприменительной практике Верховного Суда РФ; суд установилналичие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, позволявшую применить положение ст. 64 УК РФ, однако в приговоре не привел обоснования невозможности назначения иного более мягкого вида наказания либо применения положений ст. 73 УК РФ. Суд формально учел данные о его личности, поведение после совершения преступления, признание вины и раскаяние в содеянном. В жалобе осужденный просит учесть, что на настоящий момент материальный ущерб полностью возмещен. С учетом изложенного, просит приговор изменить: применив положение ст. 64 УК РФ, назначить более мягкое наказание, не предусмотренное санкцией данное статьи, либо наказание, не связанное с лишением свободы, либо без отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; просит отказать в удовлетворении гражданского иска ввиду полного возмещения материального ущерба, снять обеспечительные меры, наложенные на автомобиль; признать длительное законопослушное его поведение после совершения преступления обстоятельством, свидетельствующим о том, что он (Горуля) не представляет общественной опасности, и его исправление возможно без изоляции от общества, назначив условную меру наказания.

Адвокат Терехов М.О. в апелляционной жалобе считает приговор незаконным и подлежащим отмене в виду его несправедливости и чрезмерной суровости полагает, что судом не приняты во внимание правоприменительная практика Верховного Суда РФ и положения ст.ст. 2, 6 и 43 УК РФ; суд не учел в должной мере установленные смягчающие наказание обстоятельства, совокупность которых позволяла применить положение ст. 73 УК РФ; отношение Горули Ю.К. к содеянному, его примерное поведение и возмещение ущерба свидетельствуют, что он уже встал на путь исправления, выявленные и перечисленные смягчающие наказание обстоятельства указывают об уменьшении степени общественной опасности совершенного преступления, что при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств позволяло назначить наказание не связанное с реальным лишением свободы. Просит приговор Симоновского районного суда г. Москвы в отношении Горули Ю.К. изменить, назначив ему наказание, не связанное с лишением свободы, не связанное с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Выслушав выступления участников процесса, проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, вывод суда о виновности Горули Ю.К. в совершении инкриминируемого преступления сторонами не оспаривается, помимо признательных показаний Горули Ю.К. об обстоятельствах совершения преступления, вывод о его виновности подтверждается следующими доказательствами:

-показаниями свидетеля фио о том, что проверка модернизации серверного оборудования проводилась по первичным документам (договор, акт приема-передачи, спецификация к договору) принятого от поставщика и представленные ей для подписания специалистами отдела информационных технологий Горулей Ю.К. либо фио Само установленное, модернизированное оборудование и его наличие, перед подписанием она не проверяла, так как факт оказания услуг подтверждается актом выполненных работ, подписанными сторонами. Техническая документация на модернизированное оборудование не предоставлялась. В графе "Принял", актов, уже стояла подпись материально-ответственного лица фио Фактически и юридически данное серверное оборудование было закреплено за Горулей Ю.К, и он отвечал за его работоспособность и комплектацию;

-показаниями свидетеля фио в суде о том, что в начале января 2019 года в одном из серверов сломалось оборудование. После этого, он запросил договора. В результате обнаружил, что в серверах отсутствует много различных комплектующих. Провели служебное расследование с проверкой всех договоров, создана комиссия, по результатам проверки был зафиксирован факт невыполнения работ по заключенным договорам;

-показаниями свидетеля фио о том, что осенью 2017 года точное время он не помнит, ему поступило заполненное техническое задание, утвержденное заместителем генерального директора по финансово-экономической деятельности адрес фио Коршуновым от 13.09.2017 г. После согласования был присвоен N 164-4-2017. Предметом закупки, которого являлась предоставление услуги по ремонту, обслуживаю и модернизации серверного оборудования. К данному техническому заданию указывались конкретные компоненты, оборудование и компоненты для модернизации с точными техническими характеристиками. Данное техническое задание он получил от Горули Ю.К, который на тот период времени являлся начальником группы, для дальнейшего его оформления в системе ЕОСДО. 13 октября 2017 года справку-обоснование о размещении заказа у единственного поставщика, утвержденную генеральным директором адрес от 13.10.2017 г. ему также передал Горуля Ю.К. для оформления в системе ЕОСДО и подписания у согласующих лиц. Далее отделом закупок сделан ценовой анализ в соответствии с которым начальная (максимальная) цена договора на предоставление услуги по ремонту, обслуживаю и модернизации серверного оборудования составляет сумма. Все вышеуказанные документы в готовом виде получены им от Горули Ю.К. По данному договору он занимался исключительно подписанием документов для оформления процедуры закупки. После заключения договора он не общался с его исполнителем, весь контроль за исполнением договора взял на себя Горуля Ю.К.;

-показаниями свидетеля фио о том, что Горуля Ю.К. пояснил необходимость для адрес оказания услуги по восстановлению и модернизации серверного оборудования, и с этой целью заключения договора. Так как он не обладает специальными познаниями в IT оборудовании, а Горуля Ю.К. являлся профильным специалистом в данной области, то его обоснования в необходимости заключения договора на оказание услуг по восстановлению и модернизации серверного оборудования для него показались объективными. На основании собранного пакета документов Горулей Ю.К. и предоставленных в отдел закупок проведена закупочная процедура, по результатам которой закупочной комиссией выбран поставщик, который обязан исполнить свои обязанности по оказанию услуг. Горуля Ю.К. приносил ему на утверждение проект технического задания, ранее согласованный соответствующими должностными лицами. На основании имеющихся подписей он и утвердил техническое задание, так как профильным специалистам, подписавшим техническое задание, оснований доверять не было. Выполнение договора контролировал Горуля Ю.К. Примерно в начале ноября 2017 года Горуля Ю.К. пришел к нему и принес акты выполненных работ по договору N... от 26.10.2017 года на сумму сумма, подписанный со стороны исполнителя и завизированный со стороны сотрудника IT-отдела адрес. Горуля Ю.К. ему сообщил, что работы по договору полностью исполнены, он и подписал акт приема, выполненных работ. Акты он подписал на основании слов Горули Ю.К. и подписи сотрудника IT-отдела, который завизировал акт своей подписью, оснований не доверять им у него не было. На основании подписанного акта указанный договор был оплачен. Решение о проведении модернизации принимал генеральный директор;

-показаниями свидетеля фио в суде о том, что в марте 2019 года, руководитель группы информационных технологий адрес, в чьи обязанности входит обеспечения, сопровождения технической работоспособности предприятия, сообщил ему, что в серверах, установленных на предприятии, он обнаружил несоответствие комплектации, относительно поставки по документам, сервера были разукомплектованы. фио написал на имя генерального директора адрес служебную записку, в которой и изложил установленные им обстоятельства. Была организована служебная проверка. В результате проверки установлено, что договор заключён по итогам проведения неконкурентного способа закупки - то есть у единственного поставщика, был нарушен порядок подготовки к проведению закупок у единственного поставщика. Также комиссия установила, что договор был заключен 26.10.2017 года, 27.10.2017 года договор был исполнен, а 02.11.2017 года договор был оплачен. Из объяснений сотрудника IT отдела фио, следовало, что он в процессе модернизации оборудования участвовал номинально, все контролировал Горуля Ю.К. Акты выполненных работ не должны были приниматься в адрес в качестве первичных документов, подтверждающих оказание услуг, так как в них отсутствовали подписи представителя организации, проверившего исполнение работ. В данном случае проверить выполнение работ и подписать Акты со стороны адрес обязан был Горуля Ю.К. Указанные Акты в оригиналах комиссия так и не нашла, сохранились только скан-копии. В результате всего вышесказанного комиссия пришла к выводу, что фактически работы по договору не выполнялись;

-показаниями свидетелей фио, фио об обстоятельствах проведения служебной проверки, в целом аналогичные показаниям свидетеля фио;

-показаниями свидетеля фио о том, что она работала в адрес в должности начальника отдела закупок. 26.10.2017 между адрес и ООО "... " был заключен договор на предоставление услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования. Договор заключён по итогам проведения неконкурентного способа закупки - закупки у единственного поставщика. Куратором договора значиться фио Фактически инициатором договора является Горуля Ю.К. Коммерческие предложения от компаний им передавал Горуля Ю.К, который как инициатор договора сам делал запросы с приложением соответствующего технического задания. Цена по договору определялась по наименьшей цене, указанной в коммерческом предложении. После опубликования закупки на сайте, она никакого отношения более к этому не имела, непосредственным заключением договора и его исполнением занимался Горуля Ю.К. О том, что договор не исполнен, она узнала только от сотрудников полиции;

-рапортом об обнаружении признаков преступления о том, что в ходе проведения дополнительной проверки по материалу N61/318 от 19.06.2019 г..по заявлению генерального директора адрес фио Балебанова получены достаточные данные в отношении должностных лиц из числа сотрудников адрес... и адрес, которые в октябре 2017 гола мошенническим путем завладели денежными средствами в сумме сумма рулей, не исполнив обязательства по договору; -заявлением генерального директора адрес фио Балебанова о совершенном преступлении; -ответом на запрос из ООО "Азон" от 29 июля 2019 года и от 21 сентября 2020 года, из которых следует, что ООО "Азон" никогда не вела финансово-хозяйственную деятельность с адрес; -ответом на запрос из ООО "... " от 05 августа 2019 года и от 16 сентября 2020 из которого следует, что ООО "... " и его должностные лица никогда не контактировали с адрес, не заключали договора, информация о направлении ООО "... " коммерческого предложения в адрес адрес, о наличии электронной переписки, о проведении переговоров отсутствует; -ответом на запрос из ООО "... " от 25 сентября 2020 года, из которого следует, что в ООО "... " запрос от адрес исх. 76-5/973 от 15 сентября 2017 года о предконкурсном запросе коммерческих предложений на услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования не зарегистрирован; -ответом на запрос из ООО "... " от 16 сентября 2020 года, из которого следует, что между ООО "... " и адрес договорных отношений не было, ООО "... " коммерческое предложение не направляло; -ответом на запрос из ООО "... " от 23 сентября 2020 года, из которого следует, что ООО "... " заключало с адрес единственный договор N 76/3050-Д от 30.12.2016 года на поставку серверного оборудования. ООО "... " предконкурсного запроса технико-коммерческих предложений на предоставление услуг по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования для нужд адрес не получала, технико-коммерческих предложений по указанному в запросе ТКП не готовила и не

предоставляла; -ответом на запрос из ООО "... " от 23 сентября 2020 года, из которого следует, что ООО "... " не может подтвердить получение предконкурсного запроса технико-коммерческих предложений на предоставление услуг по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования для нужд адрес, так как архив почтовой переписки поддерживается не более 1, 5 лет. Услуг по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования для адрес не предоставляли;

-письмом представителя по доверенности адрес, согласно которому в адрес отсутствуют оригиналы документов: заключения комиссии по результатам служебной проверки по факту обнаружения несоответствия аппаратной конфигурации поставленных серверов от 17.05.2019; технического задания на предоставление услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования N 164-4-2017 от 13.09.2017; Актов первоначальной диагностики состояния оборудования; модернизации серверного оборудования; обслуживания и установки обновлений, новых версий и исправлений ПО оборудования и комплектующих от 27.10.2017; технического задания на предоставление услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования N 164-4-2017 от 13.09.2017, которые передавались Горулей Ю.К. в виде сканов по электронной почте сотрудникам Общества;

-заключением Комиссии по результатам служебной проверки по факту обнаружения несоответствия аппаратной конфигурации поставленных серверов, утвержденное генеральным директором адрес 20 мая 2019 года, из выводов которой следует, что: при подготовке и проведении закупочной процедуры существенно нарушены требования ЕОСЗ.

Указанные нарушения привели к заключению договора с заранее определённым (до проведения закупки) конкретным контрагентом в лице ООО "... "; потребность в заявленном объёме и составе оказываемых услуг по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования ничем не подтверждена; согласно акта осмотра серверов от 25.03.2019г, конфигурация серверов не изменялась с момента первичной поставки; ООО "... " имеет признаки "фирмы-однодневки"; комиссия пришла к выводу, что работы по договору от 26.10.2017г. N... на предоставление услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования фактически не проводились, предприятию причинен ущерб в размере сумма; -протоколом обыска от 19.05.2020 г, согласно которому в жилище Горули Ю.К. обнаружены и изъяты предметы и документы, имеющие значение для дела, в частности, файл с бланком договора возмездного оказания услуг по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования и файлами, имеющие отношение к деятельности адрес; -протоколом выемки в помещении адрес предметы и документов, в дальнейшем осмотренных и приобщенных в качестве вещественных доказательств; выписками по счету N... ООО "... " ИНН.., открытому в Точка ПАО Банк "ФК Открытие" за период 23.11.2016 по 30.06.19 на 16л, в соответствии, с которой имеются сведения о переводах денежных средств, основание платежа - оплата за услуги по монтажу, ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования; -счет-фактурой N18 от 27 октября 2017г. ООО "... " к адрес на сумму сумма - на 1л.; -счетом на оплату N 18 от 27 октября 2017г. ООО "... " к адрес на сумму сумма - на 1 листе; платежным поручением N 7572 от 02.11.2017г. на сумму сумма оплаченных с расчетного счета адрес N.., открытый в ПАО Сбербанк г..Москвы на расчетный счет ООО "... " N.., открытый в Точка ПАО Банк "ФК Открытие", основание платежа - оплата по счету N18 от 27.10.2017 за услуги по ремонту, обслуживанию и модернизации серверного оборудования -договор N... от 26.10.2017г.; -решением о

проведенной модернизации, реконструкции, достройке оборудования от 01.11.2017г, актами о приеме-сдаче выполненных работ, пописанных Горулей Ю.К.; иными доказательствами подробно и полно приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, а ходатайства сторон рассмотрены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства, показания неявившихся свидетелей исследованы в судебном следствии в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Следственные и оперативные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих актах и протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности положенных в основу выводов о виновности Горули Ю.К. показаний вышеприведенных свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, согласующиеся между собой и подтверждающиеся совокупностью иных, собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, так как не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в его привлечении к уголовной ответственности. Показания свидетелей не опровергаются осужденным Горуля Ю.К, который полностью подтвердил обстоятельства преступления.

Совокупность вышеприведенных доказательств исключает возможность самооговора осужденного Горули Ю.К. в совершении инкриминируемого преступления.

Судебное следствие проведено объективно, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, без обвинительного уклона. Не установлено по делу и нарушений прав осужденного на защиту.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Горули Ю.К, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал его действия по ч.4 ст.159 УК РФ.

Судом приведены убедительные мотивы, подтверждающие наличие в деяниях Горули Ю.К. указанного состава преступления. Квалифицирующие признаки в приговоре мотивированы, сторонами не оспариваются.

При назначении наказания Горуле Ю.К. суд руководствовался требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер, степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности, признанные в качестве смягчающих, подробно приведенные в приговоре, в том числе: полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого, страдающего рядом хронических заболеваний, наличие на иждивении родственников, их состояние здоровья, а также добровольное частичное возмещение причиненного преступлением ущерба (п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ) и активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ) выразившееся в даче показаний относительно роли соучастника в инкриминируемом Горуле Ю.К. преступлении.

Также, суд обосновано указал на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вывод суда о возможности исправления Горули Ю.К. только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован, суд обосновал в приговоре отсутствие оснований для применения к нему положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ.

Между тем, в суд апелляционной инстанции предоставлены дополнительные материалы, положительно характеризующие личность осужденного, а также сведения о полном возмещении причиненного материального ущерба, установленного судом в приговоре. Данные дополнительные материалы учитываются судебной коллегией, как иные смягчающие наказание обстоятельства, позволяющие снизить размер наказания, вместе с тем судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ.

В связи с тем, что в суд апелляционной инстанции предоставлены сведения о полном возмещении ущерба причиненного преступлением, что было подтверждено представителем потерпевшего адрес в судебном заседании, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда в части гражданского иска, заявленного представителем потерпевшего адрес, подлежит отмене, с прекращением по нему производства.

Учитывая отсутствие иных исковых требований и имущественных взысканий в рамках настоящего уголовного дела, судебная коллегия полагает необходимым отменить арест, наложенный на автомобиль марки "... ", 2004 года выпуска, цвет черный, регистрационный знак ТС, VIN VIN-код, находящийся в собственности Горули Ю.К.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену состоявшегося по делу обвинительного приговора, судебная коллегия не усматривает, также судебная коллегия не находит иных оснований для изменения судебного решения, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 06 сентября 2022 года в отношении Горули... изменить:

-производство по гражданскому иску, заявленному представителем потерпевшего адрес, прекратить;

-смягчить назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

-снять арест, наложенный на автомобиль марки "... ", 2004 года выпуска, цвет черный, регистрационный знак ТС, VIN VIN-код, находящийся в собственности Горули Ю.К.

В остальном этот же приговор в отношении Горули... оставить без изменения. Апелляционные жалобы удовлетворить частично

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: