Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 мая 2023 г. по делу N 10-8304/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей: Боевой Н.А, Короткова А.Г, при помощнике судьи Коровиной Е.Г, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, осужденного Кочконова М.Б, адвоката Живовой Т.Г, представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Головинского межрайонного прокурора г. Москвы Тимошенко Н.Ю. и апелляционную жалобу адвоката Савочкина В.В. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2023 года, которым

Кочконов.., паспортные данные и гражданин Кыргызской Республики, ранее судимый 22 июня 2020 года Перовским районным судом г. Москвы по п."а, в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся по отбытии наказания 20 июля 2020 года, осужден: по ч.1 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год; по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев; по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца, с отбыванием в колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п."а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Кочконова М.Б. с 11 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав выступления осужденного Кочконова М.Б. и адвоката Живовой Т.Г, поддержавших апелляционные жалобы и представление прокурора, просивших смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Зайцева И.Г, поддержавшего доводы апелляционного представления, просившего изменить приговор по его доводам, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кочконов М.Б. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении имущества Хатамова Н, путем обмана, а именно хищении денежных средств в размере 69 000 рублей, совершенном 22 октября 2020 года;

он же признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину на сумму 28 000 рублей, и в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) - денежных средств в сумме 8 080 рублей, в отношении потерпевшего Пустового А.А, совершенных 29 июля 2022 года.

Как установлено приговором, преступления совершены в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в судебном решении.

В судебном заседании Кочконов М.Б. вину в инкриминируемых ему преступлениях признал полностью, раскаялся в содеянном, подтвердил обстоятельства совершения преступлений, указанные в обвинительном заключении.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Тимошенко Н.Ю, не оспаривая квалификацию действий осужденного, доказанность вины и размер назначенного наказания, а также мотивировку и обоснованность состоявшегося судебного решения, считает, что приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 12 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 мая 2014 N 9 "О практике назначения и изменения видов исправительных учреждений", отмечает, что не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осужденное к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей или под домашним арестом в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении. Указывает, что приговором Перовского районного суда г..Москвы от 22 июня 2020 года Кочконов М.Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "а, в" ч. 2 ст.158 УК РФ и приговорен к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии -поселении, между тем, согласно справке об освобождении, он был освобожден 20 июля 2020 года по отбытии наказания из ФКУ СИЗО-4 УФСИН России, таким образом, прокурор делает выводы, что Кочконов М.Б. лишение свободы не отбывал, так как в колонию-поселение не направлялся. Автор представления полагает, что суд необоснованно назначил Кочконову М.Б. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, вместо исправительной колонии общего режима, также по мнению прокурора, суд должен был на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время содержания Кочконова М.Б. под стражей с 11 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Просит приговор Головинского районного суда г..Москвы в отношении Кочконова М.Б. изменить: определить местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима; на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время содержания Кочконова М.Б. под стражей с 11 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в остальной части приговор оставить без изменений.

Адвокат Савочкин В.В. в апелляционной жалобе, поданной в защиту осужденного Кочконова М.Б, не оспаривая доказанность вины, квалификацию действий Кочконова М.Б, не соглашается с приговором, в следствие чрезмерной суровости назначенного наказания, отмечает, что Кочконов М.Б. полностью признал вину, изначально давал правдивые, исчерпывающие признательные показания, раскаялся в содеянном, осознал противоправность своих действий, возместил причинённый ущерб, на его иждивении находится малолетний ребенок. Защита полагает, что суд формально учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, при окончательном наказании учел их недостаточно, не в полной мере, настаивает, что по настоящему делу цели и задачи уголовного наказания будут достигнуты путем снижения срока наказания. Просит приговор Головинского районного суда г. Москвы в отношении Кочконова М.Б. изменить и назначить Кочконову М.Б, более мягкое наказание.

Выслушав выступления участников процесса, проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах и представлении прокурора доводы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Так, выводы суда о виновности Кочконова М.Б. в совершении преступлений, за которые он осужден, не оспариваются сторонами, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

-признательными показаниями Кочконова М.Б. о том, что после того, как потерпевшей фио перевел ему денежные средства на карту, он намеревался их вернуть позднее, но потратил всю сумму на собственные нужды; также, увидев спящего в машине потерпевшего Пустового А.А, он украл из машины два мобильных телефона, один из которых потерял, а второй продал за сумма, при этом с помощью телефона, перевел со счета потерпевшего денежные средства, которые потом потратил;

-заявлением и показаниями потерпевшего Хатамова Н, из которых следует, что по предложению Кочконова М.Б. он воспользовался картой последнего и положил на нее находящиеся при нем (Хатамове Н.) наличные денежные средства, с целью их дальнейшего перевода с карты Кочконова М.Б. на его (Хатамова Н.) банковскую карту с помощью приложения "Сбербанк онлайн". В отделении Сбербанка он фио положил на счет Кочконова М.Б. сумма, однако у Кочконова М.Б. перевести данную сумму через приложение не получилось, так как был превышен лимит суммы перевода. После этого Кочконов М.Б. пояснил, что переведет частями, перевел ему сумма, перевести 69 000 рублей не получилось, тогда он (фио) попросил Кочконова М.Б. снять денежные средства в размере 69 000 в банкомате, с этой целью занял очередь в банкомат, при этом, Кочконов М.Б. находился у входа в отделение, однако через некоторое время обнаружил, что Кочконов М.Б. ушел. О произошедшем он (фио) сообщил в полицию. Показания потерпевшего подтверждаются сведениями из ПАО Сбербанк о движении денежных средств по счету Кочконова М.Б, согласно которым, 22 октября 2020 года на его счет поступило сумма, из которых сумма перечислено Хатамову Н.;

-показаниями свидетелей - сотрудников полиции фио и фио об обстоятельствах проведения розыскных мероприятий по заявлению гражданина Хатамова Н. о хищении у него денежных средств в размере 69 000 рублей, в ходе которых просмотра записей с камер видеонаблюдения адрес и установлено лицо, совершившее преступление, которым оказался Кочконов М.Б.;

-заявлением и показаниями потерпевшего Пустового А.А. о том, что 29 июля 2022 года у него из автомобиля были похищены мобильный телефон марки "Самсунг А51" стоимостью сумма и мобильный телефон марки "Самсунг Гэлакси А 7" стоимостью сумма. На мобильном телефоне "Самсунг Гэлакси А 7" не было установлено какого-либо пароля, вход в устройство был свободен, на мобильном телефоне было установлено приложение "Сбербанк Онлайн", к которому была привязана принадлежащая ему банковская карта ПАО "Сбербанк России". 31 июля 2022 года ему стало известно, что лицо, которое похитило его мобильные телефоны, используя абонентский номер... осуществило переводы денежных средств 29 июля 2022 года через номер "900" в размере сумма и сумма;

-показаниями свидетеля фио, из которых следует, что его знакомый Кочконов М.Б. 29 июля 2022 года, воспользовавшись своим мобильным телефоном перевел ему денежные средства в сумме сумма и сумма, попросил его эти денежные средства в сумме сумма обналичить в банкомате ПАО "Сбербанк России", что он (фио) сделал, сняв переведенные Кочконовым М.Б. денежные средства в сумме сумма. Кочконов М.Б. взял себе сумма, а оставшиеся сумма отдал ему;

-показаниями свидетелей - сотрудников полиции Ревина Н.Н, фио и фио об обстоятельствах проведения розыскных мероприятий по заявлению гражданина Пустового А.А. по факту хищения у него мобильных телефонов, в ходе которых была установлена причастность Кочконова М.Б, находящегося в федеральном розыске;

-показаниями адрес фио, участвовавших в качестве понятых при проверки показаний на месте Кочконовым М.Б, в ходе которой последний добровольно указал на место совершения им кражи телефонов.

У суда не было оснований не доверять показаниям указанных потерпевших и свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и с признательными показаниями осужденного Кочконова М.Б, подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и подробно изложенными в приговоре: - протокол выемки у свидетеля фио Уулу Р. истории операций по банковской карте ПАО "Сбербанк", подтверждающей факт перевода денежных средств со счета потерпевшего Пустового А.А.; - протоколом осмотра места происшествия от 31 июля 2022 года, был осмотрен автомобиль марка автомобиля Рио" регистрационный знак ТС, откуда были похищены два мобильных телефона, принадлежащих Пустовому А.А.; - протоколом выемки у потерпевшего Пустового А.А. фотографии коробки от мобильного телефона "Самсунг А 51", фотографии банковской карты ПАО "Сбербанк России" и чеков по операциям от 29 июля 2022 года, реквизиты счета по банковской карте ПАО "Сбербанк" и история операций по дебетовой карте ПАО "Сбербанк" на имя Пустового А.А, подтверждающие факт снятия денежных средств со счета потерпевшего; - протоколом проверки показаний на месте, в ходе которой Кочконов М.Б. с участием защитника показал место совершения кражи двух мобильных телефонов из автомобиля такси по адресу: адрес; - заключением эксперта N 561-2/22 от 19 октября 2022 года, согласно которому стоимость мобильных телефонов "Самсунг А51" и "Самсунг Гэлакси А7" на 29 июля 2022 года составляет сумма и сумма соответственно; - протоколом осмотра предметов и документов, приобщенных в качестве вещественных доказательств.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Совокупность собранных по делу доказательств судом обоснованно признана достаточной для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора в отношении Кочконова М.Б.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, а ходатайства сторон рассмотрены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства, показания неявившихся потерпевших и свидетелей исследованы в судебном следствии в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Следственные и оперативные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Совокупность вышеприведенных доказательств исключает возможность самооговора осужденного Кочконова М.Б. в совершении инкриминируемых преступлений.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства по каждому из совершенных Кочконовым М.Б. преступления.

Придя к выводу о доказанности вины осужденного Кочконова М.Б. и установив фактические обстоятельства дела, суд правильно квалифицировал его действия: в отношении потерпевшего Хатамова Н. по ч. 1 ст. 159 УК РФ, в отношении потерпевшего Пустового А.А. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, а также по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Судом приведены убедительные мотивы, подтверждающие наличие в действиях Кочконова М.Б. указанных составов преступлений. Квалифицирующие признаки правильно установлены судом и мотивированы в приговоре, сторонами не оспариваются.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, оснований для иной квалификации действий осужденного также не усматривает.

Вопреки доводам стороны защиты, наказание осужденному Кочконову М.Б. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ. Судом учтены характер, степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности, признанные в качестве смягчающих наказание обстоятельств, подробно приведенные в приговоре, в том числе: в соответствии с пунктами "г, к" ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, принятие мер к частичному возмещению ущерба потерпевшим, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ - полное признание подсудимым своей вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние его здоровья и здоровье его родственников.

Суд справедливо указал на наличие отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений, мотивировал свое решение об отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также мотивировал отсутствие оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 и ч.6 ст.15 УК РФ, не находит таковых и судебная коллегия.

Вопреки доводам защиты, все данные о личности осужденного и имеющие значения обстоятельства правильно установлены и приведены в приговоре, учтены судом в полной мере.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции при назначении наказания, материалы дела не содержат и судебной коллегии не представлены.

Вывод суда о возможности исправления Кочконова М.Б. только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Вопреки доводам апелляционного представления вид исправительного учреждения, в котором Кочконову М.Б. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, определен правильно с учетом положений п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Так, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначается при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. "е" п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения под стражей в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

В представлении прокурор указал, что поскольку Кочконов М.Б, осужденный приговором Перовского районного суда г. Москвы от 22 июня 2020 года по п. "а, в" ч. 2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии -поселении, был освобожден 20 июля 2020 года по отбытии наказания из ФКУ СИЗО-4 УФСИН России, а не из исправительного учреждения, где ему следовало отбывать наказание в виде лишения свободы, то фактически он наказание в виде лишения свободы не отбывал, в связи с чем он подлежит отбыванию наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем, судебная коллегия находит доводы представления не состоятельными, не основанными на материалах дела и требованиях закона.

Так, согласно материалам дела, Кочконов М.Б. был осужден приговором Перовского районного суда г. Москвы от 22 июня 2020 года по п. "а, в" ч. 2 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии -поселении. Приговором в срок отбывания наказания Кочконову М.Б. в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время его содержания под стражей с 19 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии - поселении. Приговор был обжалован в апелляционном порядке. Апелляционным постановлением Московского городского суда от 15 июля 2020 года приговор оставлен без изменения, то есть вступил в законную силу, в связи с чем мера пресечения в отношении Кочконова М.Б. была отменена в тот же день, после чего, вплоть до освобождения 20 июля 2020 года Кочконов М.Б. отбывал наказание в виде лишения свободы, то есть на него не распространяется положение п. "е" п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений".

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия находит назначенное Кочконову М.Б. наказание справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим целям и задачам уголовного закона, а приговор, в целом, законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2023 года в отношении Кочконова... оставить без изменения, а апелляционные жалобу адвоката и апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: