Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 мая 2023 г. по делу N 10-9945/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей Боевой Н.А, Сысоевой И.В, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Богдашкиной А.А, адвоката фио, представившей удостоверение N 186 и ордер N 01495 от 9 марта 2023 года, осужденного Салехова А.У, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Салехова А.У. на приговор Чертановского районного суда города Москвы от 16 декабря 2022 года, которым

Салехов Али Умярович, 12 августа 1968 года рождения, уроженец г. Фурманов Ивановской обл, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, судимый 29 апреля 2013 года приговором Ивановского районного суда Ивановской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившейся по отбытии наказания 5 мая 2017 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Салехову А.У. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Салехову А.У. исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания Салехова А.У. под стражей с 17 февраля 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А, заслушав адвоката фио, осужденного Салехова А.У, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших о переквалификации действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ и применении примечания к ст. 228 УК РФ, прокурора Богдашкину А.А, возражавшую против доводов апелляционной жалобы, просившую об оставлении приговора без изменения, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Салехов А.У. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Салехов А.У. в судебном заседании суда первой инстанции виновным себя в совершении данного преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Салехов А.У. просит приговор суда отменить, вынести новое решение, которым переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Судом необоснованно ему дважды было отказано в допуске защитника наряду с адвокатом одного из родственников, в связи с чем было нарушено его право на защиту. Оспаривает ОРМ "Наблюдение", поскольку у сотрудников полиции не имелось оснований для его задержания, все происходило с его стороны добровольно с первых минут встречи с ними, само задержание было произведено в 19 часов 30 минут 18 февраля 2022 года. В постановлении о проведении ОРМ "Наблюдение" не указано, с какого числа должно проводится ОРМ, не указан закон, каким должностное лицо руководствовалось при вынесении постановления. Не согласен с выводом суда о том, что он недобровольно выдал наркотические средства, поскольку это не соответствует фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, его явки с повинной, которая им была написана до задержания. Указывает, что сотрудники УВД по ЦАО г..Москвы не имели полномочий работать на территории, которая не относится к их юрисдикции, без согласования с вышестоящим органом. Указывает, что во всех документах ОРМ был указан неправильный адрес гаража, который он называл по памяти, что свидетельствует, что все документы ОРМ были составлены после написания им явки с повинной, где он указал неверный адрес гаража. В связи с чем, материалы ОРМ с 16 февраля по 18 февраля 2022 года являются недопустимыми доказательствами. Судом в ходе судебного следствия не был изучен протокол его задержания, сообщение прокурору о его задержании, постановление о возбуждении уголовного дела. Протоколы судебных заседаний и аудиозаписи были предоставлены ему по истечении длительного времени. Между протоколами и аудиозаписями имеются различия, о чем им были поданы замечания на протоколы.

Судом необоснованно было отказано в ходатайстве стороны защиты о вызове свидетеля фио, который присутствовал и фотографировал явку с повинной. Указывает о незаконности соединения уголовных дел, что является основанием для возврата дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. При оглашении приговора отсутствовал государственный обвинитель. Также указывает о нарушении тайны совещательной комнаты, поскольку 16 декабря 2022 года судьей также было рассмотрено уголовное дело в отношении фио Акт ОРМ "Наблюдение" не был исследован в суде. Отмечает обвинительный уклон суда, судья самостоятельно исследовала материалы дела. Указывает на отсутствие протокола от 16 декабря 2022 года. Также указывает о том, что в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание, необоснованно признан рецидив преступлений, поскольку он был освобожден от наказания по предыдущему приговору 5 мая 2017 года, а лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым, а также указывает при этом на ч. 1 ст. 50 УПК РФ. В рапортах на л.д. 52 и 89 в т. 1 указан сотрудник фио, но он данного сотрудника не видел. Уголовное дело было возбуждено в отсутствии оснований для его возбуждения, а также при возбуждении была указана неверная квалификация действий, искусственно созданная. Рапорт в т. 1 на л.д. 77 не соответствует действительности в части времени, рапорт в т. 1 на л.д. 89 не соответствует действительности. Обращает внимание на пристрастность суда. Рапорт о его задержании не соответствует действительности, поскольку задержан он не был и действовал добровольно до 18 февраля 2022 года. Выражает несогласие с постановлением суда от 2 февраля 2023 года о рассмотрении его замечаний на протокол, полагает, что данное постановление было вынесено задним числом. Также выражает несогласие и с другими постановлениями о рассмотрении поданных им замечаний на протокол, на необоснованность отклонения поданных им замечаний. Его показания в суде приведены в протоколе неполно.

Полагает, что подлежит применению примечание к ст. 228 УК РФ, поскольку имела место быть добровольная выдача наркотиков с его стороны.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Стороженко В.Е. выражает несогласие с доводами жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, приговор суда - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона по настоящему делу судом первой инстанции были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В силу требований ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Между тем судом первой инстанции указанные требования закона были нарушены.

Так, суд первой инстанции, в приговоре установил, что Салехов А.У, в том числе, приобретенные в точно неустановленное следствием время, но не позднее 14 часов 17 февраля 2022 года, вещества общей массой сумма, которые являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса), и вещества общей массой сумма, которые содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин в неустановленное следствием время, но не позднее 14 часов 17 февраля 2022 года перенес в арендуемый им металлический гаражный бокс N 350, расположенный в МГСА N 15 по адресу: адрес, где незаконно хранил без цели сбыта вплоть до их обнаружения и изъятия из указанного места в ходе проведения ОРМ "Обследование нежилого помещения".

Между тем, в обвинительном заключении и постановлении о предъявлении Салехову А.У. обвинения от 17 июня 2022 года адресом вышеобозначенного гаражного бокса N 350 указан - адрес.

Между тем, суд первой инстанции, внося изменения в адрес расположения гаражного бокса N 350, где согласно приговору, Салехов А.У. незаконно хранил наркотические средства без цели сбыта вплоть до их обнаружения и изъятия сотрудниками полиции, не учел, что по смыслу закона, процессуальными документами, определяющими пределы судебного разбирательства, являются постановление о предъявлении обвинения и обвинительное заключение. Формулирование обвинения является прерогативой органов следствия. Суд в соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты.

П. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ и корреспондирующие ему положения п. 4 ч. 2 ст. 171 и п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ прямо предусматривают, что при производстве по уголовному делу среди прочих обстоятельств подлежит доказыванию событие преступления - время, место, способ и другие обстоятельства его совершения.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение положений ст. 252 УПК РФ существенно изменил предъявленное осужденному Салехову А.У. обвинение в части важного обстоятельства совершения преступления - места и тем самым нарушил его право на защиту.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Салехова А.У. приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить перечисленные выше нарушения.

В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционной жалобы не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку, принять законное и справедливое решение.

Меру пресечения Салехову А.У. судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также данных о его личности и состоянии здоровья, полагает необходимой оставить прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания его под стражей на 3 месяца 00 суток, то есть до 30 августа 2023 года, не находя при этом оснований для ее изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда города Москвы от 16 декабря 2023 года в отношении Салехова Али Умяровича отменить, уголовное дело в отношении Салехова А.У. направить в тот же суд, в ином составе суда на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Салехову А.У. оставить прежней в виде заключения под стражу, установить срок содержания его под стражей на 3 месяца 00 суток, то есть до 30 августа 2023 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: