Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2023 г. по делу N 7У-2909/2023[77-1402/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бушта Л.В, судей Кротовой Л.В, Сазоновой Н.В, при секретаре Кощееве В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Вечканова В.В. в интересах осужденного ДМЮ и осужденного ДМЮ на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года в отношении ДМЮ.

Заслушав доклад судьи Третьего кассационного суда общей юрисдикции Сазоновой Н.В, выступления адвоката Вечканова В.В. в интересах осужденного ДМЮ, поддержавшего доводы жалоб, прокурора Атласова А.В, полагавшего судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 мая 2022 года

ДМЮ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

по ч. 2 ст. 159.2 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 500 000 рублей. На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержания ДМЮ под стражей с 26.05.2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года приговор оставлен без изменения.

ДМЮ признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а также мошенничестве, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

Преступления совершены в период с 14 августа 2014 года по 7 сентября 2015 года и 30 марта 2015 года в г. Калининграде при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Вечканов В.В. в интересах осужденного ДМЮ выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Мотивируя доводы, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, отсутствие надлежащей оценки приведенным в приговоре доказательствам.

Отмечает, что судом не проверена достоверность и допустимость экспертного заключения N 124/18 от 27.08.2018 года и заключения эксперта N 1785/6-1 от 24.05.2019 года при наличии в материалах дела Рецензии N 5294 от 29.03.2021 года на данное заключение. Отмечает, что заключение N 124/18 от 27.08.2018 года получено с нарушениями требований УПК РФ, вне рамок уголовного судопроизводства.

Полагает, что исходя из фактических обстоятельств дела и положений ст.ст. 9, 10 УК РФ, действия ДМЮ подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ как по отношению со ШВВ, так и по отношению с УТН, поскольку осуществляемая им деятельность являлась предпринимательской, а выводы суда об обратном не соответствуют действительности и опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Обращает внимание, что на момент возбуждения уголовного дела и его рассмотрения судом истек срок давности привлечения к уголовной ответственности, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела и наличии оснований для его прекращения в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Считает, что отношения между ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ и ИП "данные изъяты", а также ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ и УТН носят исключительно гражданско-правовой характер, в действиях ДМИ отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Указывает на отсутствие у ДМЮ умысла на хищение денежных средств потерпевших. Отмечает, что полученные компанией ООО " "данные изъяты"" от потерпевших средства направлялись на хозяйственную деятельность компании в рамках заключенных договоров, а частичное невыполнение обязательств по договорам было связанно с предпринимательскими рисками. Считает, что невозможность дальнейшего выполнения обязательств по договорам была обусловлена действиями ШВВ, отказавшегося от дальнейшего сотрудничества и продавшего принадлежащий ему участок, на котором осуществлялось строительство спорного дома, третьему лицу, который построил на данном земельном участке два сблокированных дома, используя уже существующие выполненные работы компанией ДМЮ, что подтверждается свидетельскими показаниями.

Полагает, что факт наличия договорных отношений между Обществом и потерпевшими подтверждается решениями арбитражных судов, вступившими в законную силу.

Указывает, что судом не установлено время совершения преступлений, уголовное дело рассмотрено формально, с обвинительным уклоном, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности.

Считает, что в действиях ШВВ имело место неосновательное обогащение.

Отмечает, что судом апелляционной инстанции уголовное дело рассмотрено формально, доводы апелляционных жалоб не получили надлежащей оценки, в апелляционном определении не получили оценки доказательства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между УТН и ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ, наличии незаконченного строительством сблокированного пятисекционного жилого дома. Обращает внимание, что судом не проверены показания потерпевшей УТН о получении ею денежных средств в размере 6000000 рублей в качестве кредита в Сбербанке как ИП.

Полагает, что суд первой инстанции, изменив квалификацию действий ДМЮ по инкриминируемому ему преступлению в отношении ШВВ, необоснованно оставил без изменения квалификацию действий ДМЮ по преступлению в отношении УТН

Просит приговор и апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный ДМЮ выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Отмечает, что в нарушение требований п. 1 ст. 73 УПК РФ и ст. 307 УПК РФ в приговоре не указаны время, место, способ совершения преступлений, в апелляционном определении указан период совершения преступлений, отсутствующий в приговоре.

Полагает, что выводы суда апелляционной инстанции о сообщении УУУ заведомо ложных сведений о имеющейся у него (ДМЮ) возможности предоставления Ушаковой услуги по строительству в силу наличия полученной в установленном порядке разрешительной документации на строительство, не соответствуют фактическим обстоятельствам и содержанию инвестиционного договора N 2 от 14.08.2014 года, в котором указано на обязанность подрядчика ("данные изъяты") в лице ДМЮ оформить разрешительные документы на реконструкцию и с которым, УУУ как инвестор была ознакомлена, и видела, что разрешение на строительство на момент подписания договора отсутствует.

Отмечает, что признавая наличие в его (ДМЮ) действиях корыстных побуждений, суд оставил без внимания вложение данных денежных средств в строительство дома, а также прокладку инженерных сетей и коммуникаций, которые фактически производились.

Обращает внимание, что в приговоре в нарушение требований ст.ст. 87, 88, п. 2 ст. 307 УПК РФ не отражены и не получили оценки показания свидетелей ВВВ, ККК, ДДД, ВВВ, ГГГ, ККК и ЗЗЗ, подтвердивших строительство дома и подведение к нему инженерных коммуникаций, а также вложение в строительство 25000000-30000000 рублей. Полагает, что выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии в данном случае существенных нарушений закона, противоречат требованиям уголовно-процессуального закона и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре".

Считает, что в приговоре изложены только доказательства, которые, по мнению суда, уличают его в совершении преступлений и отсутствуют доказательства стороны защиты.

Полагает, что выводы суда о добросовестном исполнении УУУ обязательств по инвестиционному договору N 2 не соответствуют фактическим обстоятельствам. В обоснование доводов отмечает, что потерпевшая УУУ не в полном объеме выполнила обязательства по инвестиционному договору, в процессе проведения строительства вносила в проект одной из своих секций изменения, приводящие к удорожанию и усложнению проекта и самой стройки. Однако указанные обстоятельства оставлены судом первой и апелляционной инстанции без оценки.

Указывает на отсутствие в своих действиях корыстного мотива, поскольку он как подрядчик выполнял свои обязательства по договорам с УУУ и ШШШ.

Отмечает, что суд, удовлетворяя исковые требования потерпевших, оставил без внимания реализацию ШШШ имущества, находящегося на территории строительства дома, и распоряжение им полученными от продажи данного имущества денежными средствами по своему усмотрению.

Полагает, что суд первой инстанции, изменив квалификацию его действий по инкриминируемому ему преступлению в отношении ШВВ, необоснованно оставил без изменения квалификацию по преступлению в отношении УТН Обращает внимание, что описательная часть деяния в отношении УУУ аналогична описательной части деяния в отношении ШШШ при этом судом установлено, что на момент заключения договоров с УУУ и ШШШ он (ДМЮ) с 17.10.2012 года занимался предпринимательской деятельностью в сфере строительства. Указанные обстоятельства, по мнению автора жалобы, являются основанием для квалификации его действий как совершенных в сфере предпринимательской деятельности.

Считает, что в приговоре не мотивированы основания, по которым суд пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы.

Отмечает, что в апелляционном определении искажены показания ШШШ в части того, что он отрицал наличие обязанности получения разрешения на строительство. Обращает внимание, что вся разрешительная документация оформлялась на имя ШШШ, и он не отрицал данное обстоятельство. Полагает, что выводы суда апелляционной инстанции в соответствующей части противоречат выводам суда первой инстанции, изложенным в приговоре.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции дал оценку экспертному заключению N и протоколу очной ставки между БББ и ДДД, которые в приговоре не приведены и оценки суда не получили.

Ссылаясь на показания УУУ, а также действия ШШШ, доплатившего 3100000 рублей, подвергает сомнению выводы суда апелляционной инстанции о том, что он (ДМЮ) не ставил в известность потерпевших об удорожании проекта.

Полагает, что уголовное дело рассмотрено судом первой и апелляционной инстанции с обвинительным уклоном.

Отмечает, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.13 УПК РФ, несмотря на ходатайство стороны защиты, завершил судебное следствие без исследования заявленных в апелляционной жалобе доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

На кассационные жалобы поступили возражения государственного обвинителя Марусенко Э.Э, в которых указано на несостоятельность изложенных в жалобах доводов.

Рассмотрев материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года подлежащим отмене.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Такие нарушения были допущены судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении ДМЮ

К существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного решения по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются, в том числе, краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу и мотивы принимаемого по жалобе решения и основания по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба не подлежащей удовлетворению. Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Соответствующие требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона в апелляционном определении от 12 декабря 2022 года отсутствует изложение указанных, предусмотренных законом сведений. Судом апелляционной инстанции должным образом не были рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, выводы об отсутствии нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции, не мотивированы.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный ДМЮ и адвокат Якушевич А.Ю. в защиту интересов осужденного, оспаривая в апелляционном порядке, законность и обоснованность приговора, указывали, что в действиях ДМЮ не имеется состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Мотивируя свои доводы, авторы жалоб, в том числе утверждали об отсутствии у ДМЮ умысла на мошенничество, ссылаясь на совершение им действий, направленных на выполнение обязательств по договорам, заключенным с потерпевшими ШВВ и УТН, о частичном строительстве дома в рамках соглашения с потерпевшей УТН, незавершении строительства по объективным причинам. Ссылаясь на содержание заключенных с потерпевшими договоров, указывали на осведомленность ШВВ и УТН о том, что разрешительных документов на строительство дома на момент заключения договоров не имеется, что исключает обман потерпевших. В апелляционных жалобах также обращалось внимание на то, что судом не были приведены в приговоре и не получили оценку суда все исследованные в судебном заседании доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты - показания свидетелей ВВВ, ККК, ДДД, ВВВ, ГГГ, ККК и ЗЗЗ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ДМЮ, ссылаясь на доказательства по делу, указывая на отсутствие в своих действиях составов инкриминируемых преступлений пояснял о выполнении им работ, направленных на строительство жилого дома, наличии у него возможности доведения строительство до конца, совершении им действий, направленных на получение разрешения на строительство дома, обращал внимание на осведомленность потерпевших об отсутствии разрешения на строительство дома.

Указанные доводы, по существу свидетельствующие о наличии между ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ и потерпевшими УТН и ШВВ гражданско-правовых отношений, судом апелляционной инстанции были оставлены без должного внимания и оценки. Мотивировка, приведенная в апелляционном определении, по мнению судебной коллегии не может быть признана убедительной и достаточной.

Обосновывая вывод о виновности осужденного, суд сослался в апелляционном определении на показания потерпевших УТН, ШВВ, условия договоров генерального подряда от ДД.ММ.ГГГГ со ШВВ, инвестиционного договора N 2 от 14 августа 2014 года с УТН, договора аренды земельных участков от 22 января 2015 года со ШВВ и приложения к ним о наличии у ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ обязанности построить своими силами и средствами пятисекционный жилой дом на участке по "адрес" первоначально в срок до декабря 2014 года, а затем до декабря 2015 года и ноября 2016 года.

Вместе с тем, проанализировав данные доказательства и сделав вывод о неисполнении обязательств по договорам, суд апелляционной инстанции не дал мотивированной оценки доводам стороны защиты об отсутствии у ДМК умысла на хищение имущества потерпевших на момент заключения соответствующих договоров; не оценил содержание указанных договоров; оставил без внимания доводы стороны защиты о совершении действий, направленных на выполнение обязательств по договорам. Вместе с тем, согласно п.п. 3.2.1 и 3.2.2 инвестиционного договора N 2 от 14.08.2014 года между УТН (Инвестор) и "данные изъяты"" (Подрядчик), подрядчик обязуется получить и надлежащим образом оформить исходные данные для проектирования реконструкции Объекта, а также оформить разрешительную документацию на реконструкцию Объекта (т. 12 л.д. 46-47).

Сделав вывод о наличии у осужденного умысла на совершение мошенничества и обосновав его невыполнением обязательств по договорам, суд апелляционной инстанции оставил без внимания правовую позицию Верховного Суда РФ, изложенную в п. 4 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 15.12.2022) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" согласно которой в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие. Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Указав на отсутствие у ООО " "данные изъяты"" в лице генерального директора ДМЮ возможности исполнения обязательств, суд апелляционной инстанции не проанализировал финансово-хозяйственную деятельность указанного юридического лица, не опроверг доводы стороны защиты о вложении собственных денежных средств юридического лица в строительство дома. Утверждение суда о том, что у ООО " "данные изъяты"" не имелось собственных финансовых средств для строительства, мотивированное тем, что ДМЮ до заключения договора с УТН занял у нее 800000 рублей для закупки заливочной машинки, а также произвел заем денег у СЮС для покупки такой же машинки, имеет предположительный характер и доводы стороны защиты о имеющейся у ООО " "данные изъяты"" возможности исполнить обязательства по договорам не опровергает.

Обосновывая вывод о наличии у ДМЮ умысла на хищение, суд апелляционной инстанции сослался на отсутствие у ДМЮ разработанного и утвержденного в предусмотренном законом порядке прошедшего экспертизу проекта строящегося дома. При этом судом не были опровергнуты доводы стороны защиты о том, что потерпевшие были осведомлены о том, что на момент заключения договоров у ООО " "данные изъяты"" не имелось разрешения на строительство дома и осужденным были совершены действия, направленные на получение указанного проекта и разрешения на строительство дома, исключающие, по мнению стороны защиты, наличие умысла на неисполнение обязательств по договорам.

Сделав вывод об осуществлении строительства дома "для видимости" суд апелляционной инстанции не дал оценки показаниям свидетелей БАВ, ПВФ, КВВ, БЛВ, МИГ, КЕЕ, КВН, об осуществлении по заказу ООО " "данные изъяты"" в лице ДМЮ работ по разработке проектной и рабочей документации в целях строительства сблокированного жилого дома по адресу: "адрес", совершении действий, направленных на получение разрешения на строительство указанного объекта, а также частичного его строительства и причинах его незавершения.

Указав, что не приведение в приговоре и оставление без оценки показаний свидетелей ЛЛЛ, ССС, РРР, ЛЛЛ, ЮЮЮ, БББ, ККК, ЗЗЗ, ВВВ, ССС, ВВВ, ГГГ, ДДД, ККК, не свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, дающих основания для отмены приговора, суд апелляционной инстанции сослался на отсутствие в показаниях сведений, опровергающих предъявленное обвинение, не дав оценки каждому доказательству, и фактически не ответив на доводы апелляционных жалоб о подтверждении указанными доказательствами намерения осужденного исполнить обязательства по заключенным договорам.

Ссылаясь на показания свидетеля ГГГ и признавая несостоятельными доводы осужденного о невозможности получения в течение двух лет разрешительной документации, суд апелляционной инстанции оставил без внимания доводы стороны защиты о различии в объектах строительства, осуществляемых ООО " "данные изъяты"" и свидетелем ГГГ

Таким образом, судом апелляционной инстанции не дано оценки всем имеющим значение для разрешения данного дела обстоятельствам.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона ограничили гарантированные уголовно-процессуальным законом права участников уголовного судопроизводства, что повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При таких обстоятельствах апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года в отношении ДМЮ подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, дать мотивированную оценку всем доводам апелляционных жалоб, вынести законное и обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационные жалобы адвоката Вечканова В.В. в интересах осужденного ДМЮ и осужденного ДМЮ на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 12 декабря 2022 года в отношении ДМЮ отменить.

Передать уголовное дело на новое рассмотрение в Калининградский областной суд в ином составе суда.

Председательствующий

Судьи