Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2023 г. по делу N 7У-1644/2023[77-909/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Казначейского В.В, судей Колесникова О.В, Бондаренко Э.Н, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, защитника - адвоката Смоляковой Н.Г, при помощнике судьи Зиновьевой А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Фомченко Э.С. на приговор Центрально-Городского межрайонного суда г. Макеевки Донецкой Народной Республики от 8 декабря 2021 года и определение коллегии судей Апелляционной палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 16 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Казначейского В.В, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступление защитника - адвоката Смоляковой Н.Г, поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н. полагавшего необходимым определение коллегии судей Апелляционной палаты Верховного Суда ДНР отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Центрально-Городского межрайонного суда г. Макеевки Донецкой Народной Республики от 21 декабря 2018 года

Фомченко ФИО9, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый: 28 декабря 2007 года Червоногвардейским районным судом г. Макеевки по ч. 1 ст. 307 УК Украины, с учетом определения Апелляционного суда Донецкой области от 22 апреля 2008 года, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев; 17 марта 2010 года Червоногвардейским районным судом г. Макеевки по части 2 ст. 185 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, освобожденный 26 ноября 2012 года условно - досрочно; 4 декабря 2013 года Центрально - Городским районным судом г. Макеевки по ч. 2 ст. 309 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 1 месяц; 5 марта 2014 года Червоногвардейским районным судом г. Макеевки по ч. 2 ст. 309 71 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, освобожденный 8 февраля 2017 года по отбытии наказания, осужден к наказанию в виде лишения свободы по:

-п. "г" ч. 4 ст. 263 УК ДНР на срок 12 лет;

-п. "г" ч. 4 ст. 263 УК ДНР на срок 12 лет;

-ч. 1 ст. 262 УК ДНР на срок 2 года.

На основании ч. ч. 1, 3 ст. 68 УК ДНР, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 14 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Определением коллегии судей Апелляционной палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 20 мая 2019 года приговор в отношении Фомченко оставлен без изменения.

Определением коллегии судей Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 13 ноября 2019 года судебные решения в отношении Фомченко оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Донецкой Народной Республики на совместном заседании коллегии судей Судебной палаты по уголовным делам Верховного Суда Донецкой Народной Республики и коллегии судей Военной палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 29 мая 2020 года судебные решения в отношении Фомченко отменены, уголовное дело возвращено Макеевскому межрайонному прокурору Донецкой Народной Республики для организации дополнительного расследования.

По приговору Центрально-Городского межрайонного суда г. Макеевки Донецкой Народной Республики от 8 декабря 2021 года

Фомченко Э.С. осужден к наказанию в виде лишения свободы по:

-п. "г" ч. 4 ст. 263 УК ДНР (по факту незаконного сбыта наркотических средств от 13 июня 2017 года) на срок 11 лет;

-п. "г" ч. 4 ст. 263 УК ДНР (по факту незаконного сбыта наркотических средств от 10 июля 2017 года) на срок 11 лет.

На основании ч. ч. 1, 3 ст. 68 УК ДНР по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Фомченко назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, о зачете наказания, о судебных издержках и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением коллегии судей Апелляционной палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 16 мая 2022 года приговор в отношении Фомченко оставлен без изменения.

Фомченко признан виновным в совершении двух преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены 13 июня 2017 года и 10 июля 2017 года г. Макеевка Донецкой Народной Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фомченко выражает свое несогласие с судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными. В обоснование своих доводов указывает, что уголовное дело расследовано с нарушением правил подследственности, поскольку события указанные в приговоре происходили на территории Червоногвардейского района г. Макеевки. Отмечает, что судом не установлена его причастность к преступлениям, следы отпечаток пальцев рук и жировых частиц на шприцах не обнаружены. Указывает, что показания закупщика Иванова о том, что шприцы он приобрел у него, ничем не подтверждены. Полагает, что целесообразным было проведение очной ставки, но данное следственное действие не было проведено. Кроме того указывает на обвинительный уклон при рассмотрении дела и на недопустимость доказательств, приведённых в приговоре. Просит отменить судебные решения и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Смолякова в дополнении к доводам жалобы просила признать недопустимым доказательством заключение эксперта N 1242/08 от 18 августа 2017 года, в котором исследовательская часть заключения не читаемая, а копия данного заключения заверена ненадлежащим образом.

В своих возражениях государственный обвинитель Дубик просит оставить судебные решения без изменений, кассационную жалобу осужденного Фомченко - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, обосновывая выводы о виновности Фомченко в незаконном сбыте наркотических средств, суд привел в приговоре заключение эксперта N 1242/08 от 18 августа 2017 года.

Из протокола судебного заседания усматривается, что в ходе судебного следствия был исследован подлинник заключения эксперта N 1242/08 от 18 августа 2017 года, в котором исследовательская часть заключения нечитаемая (том N 1, листы дела 76 - 83).

Суд также исследовал копию данного заключения, которая была истребована из Республиканского центра судебных экспертиз МЮ Донецкой Народной Республики в связи с невозможностью прочтения имеющихся люминесцирующих наслоений и надписей на исследуемых купюрах в подлиннике заключения (том N 3, листы дела 115 - 129).

В соответствии с инструкцией по делопроизводству в органах государственной власти, органах местного самоуправления Донецкой Народной Республики, утвержденной Постановлением Совета Министров Донецкой Народной Республики от 16 октября 2015 года N 19-27, отметка о заверении копии документа состоит из слов "Копия верна", наименовании должности, личной подписи лица, заверившего копию, его инициалов и фамилии, даты заверения копии и проставляется ниже реквизита документа "Подпись". Отметка о заверении копии документа скрепляется печатью с указанием на ней наименования соответствующего Учреждения.

Вместе с тем суд первой инстанции не проверил соблюдение требований, предъявляемых к отметкам о заверении имеющейся в материалах дела копии заключения эксперта N 1242/08 от 18 августа 2017 года, не содержащей необходимых сведений, оценку этому обстоятельству не дал.

В то же время в случае отсутствия в заключение эксперта исследовательской части это может повлечь признание данного доказательства недопустимым, что потребует необходимость переоценки по правилам ст. 17, 87, 88 УПК РФ совокупности иных приведенных в обвинительном приговоре доказательств направленных на установление фактических обстоятельств уголовного дела.

Кроме того в качестве доказательства виновности Фомченко в инкриминируемых ему преступлениях использовались результаты проверочных закупок с участием оперативного покупателя Иванова.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 закона Донецкой Народной Республики "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Вместе с тем с учетом задач оперативно-розыскной деятельности, после того, как уже был выявлен факт совершения Фомченко деяния 13 июня 2017 года, меры по пресечению данных действий не были предприняты, а 10 июля 2017 года с помощью этого же оперативного покупателя Иванова вновь проведено однотипное оперативно - розыскное мероприятие проверочная закупка. Цели и задачи при проведении в отношении известного лица повторного мероприятия были аналогичными, об этом суд указал в приговоре.

При этом как видно из материалов дела, действия оперативных сотрудников по дальнейшему осуществлению оперативно-розыскных мероприятий применительно к осужденному для документирования его деятельности после 13 июня 2017 года проводились не с целью выявления канала поступления наркотических средств либо установления иных причастных к незаконному обороту наркотиков лиц. Каких-либо новых результатов продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий суд не указал.

Исходя из требований справедливого суда, общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в том числе по настоящему делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих проверочных закупок в июле 2017 года.

Как следует из материалов уголовного дела, суд первой инстанции не проверил обстоятельства, связанные с тем имели ли возможность сотрудники правоохранительных органов пресечь деятельность осужденного при проведении у него первой проверочной закупки. Суд не указал, если такая возможность была, почему они не сделали этого, а посредством тех же оперативных сотрудников продолжили проводить у Фомченко закупки наркотических средств, что могло создать условия для множественности преступлений.

Данные обстоятельства имеют существенное значение для решения вопроса о законности проведения оперативно - розыскных мероприятий в отношении Фомченко.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не дал оценки данным обстоятельствам и не привел мотивы, по которым согласился с выводом суда первой инстанции о допустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, и наличии основания для проведения 10 июля 2017 года ОРМ "проверочная закупка".

Исходя из требований ст. 401.1, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в компетенцию суда кассационной инстанции не входит проверка и оценка законности и обоснованности решений судов первой и апелляционной инстанций по фактическим основаниям.

Учитывая изложенное, выявленное судебной коллегией нарушение является основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, обладающий в силу положений гл. 45.1 УПК РФ полномочиями по проверке не только правовых, но и фактических оснований обжалуемого судебного решения.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы, поскольку они будут предметом судебной проверки при новом апелляционном рассмотрении дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, установить, имелись ли у сотрудников правоохранительных органов основания для проведения оперативно - розыскных мероприятий, дать оценку доводам апелляционной и кассационной жалоб, после чего принять законное и обоснованное решение по делу. Кроме того суду апелляционной инстанции, в случае установления виновности Фомченко в совершении инкриминируемых ему преступлений необходимо принять во внимание, что размеры наркотических средств для целей уголовного закона в Донецкой Народной Республике и в Российской Федерации не совпадают.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции от 24 января 2022 года) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" значительным размером признается количество ацетилированного опия составляющего 0, 5 граммов.

Как усматривается из приговора Фомченко осужден за незаконные действия с опием ацетилированным массой 0, 199 граммов и 0, 279 граммов.

Соответственно при условии доказанности виновности Фомченко в совершении преступлений, по которым ему предъявлено обвинение, суду необходимо рассмотреть вопрос обоснованности квалификации его действий исходя из положений ст. 10 УК РФ.

Кроме того суду необходимо проверить судимости указанные во вводной части приговора на предмет наличия оснований приведения их в соответствие с действующим уголовным законом.

В судебном заседании прокурор Подкопаев М.Н. просил суд избрать в отношении Фомченко Э.С. меру пресечения в виде заключения под стражу, участвующий при рассмотрении уголовного дела защитник возражал против удовлетворения данного ходатайства.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении осужденного Фомченко судебная коллегия учитывает, что он имеет постоянное место жительства. Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности инкриминируемых Фомченко деяний, отсутствие медицинских противопоказаний, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Фомченко меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Фомченко Э.С. удовлетворить частично.

Определение коллегии судей Апелляционной палаты Верховного Суда Донецкой Народной Республики от 16 мая 2022 года в отношении Фомченко ФИО10 отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Верховный Суд Донецкой Народной Республики в ином составе суда.

Избрать в отношении Фомченко ФИО11, родившегося 15 декабря 1990 года, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 15 мая 2023 года включительно.

Председательствующий

Судьи