Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 июня 2023 г. по делу N 10-12060/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Е.С., с участием

прокурора отдела управления прокуратуры адрес фио, осужденного Аземова Д.А. и его защитника-адвоката Кондрашовой О.В, представившей удостоверение и ордер, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката Кондрашовой О.В. о пересмотре приговора Бутырского районного суда адрес от 15 марта 2023 года в отношении

Аземова Дмитрия Александровича, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, со средним образованием, не женатого, имеющего ребенка паспортные данные, зарегистрированного в качестве самозанятого, зарегистрированного по адресу: адрес, ранее не судимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Аземова Д.А. изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Постановлено исчислять срок назначенного Аземову Д.А. наказания с момента вступления приговора в законную силу, при этом в срок наказания в соответствии с ч. 3 2 ст. 72 УК РФ зачтено время фактического задержания Аземова Д.А. с 22 июня 2021 года по 23 июня 2021 года, а также время содержания под стражей Аземова Д.А. с 15 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, объяснения осужденного Аземова Д.А. и его защитника-адвоката Кондрашовой О.В, а также мнение прокурора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Бутырского районного суда адрес от 15 марта 2023 года фио осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228 1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 22 июня 2021 в адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которым фио у неустановленного лица, в отношении которого дела выделено в отдельное производство, незаконного приобрел посредством тайника-закладки сверток с находящимся внутри веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин), общей массой сумма, после чего, используя полимерные пакеты, катушку ниток белого цвета и электронные весы, расфасовал наркотическое средство в 4 свертка. При этом один сверток с наркотическим средством, массой сумма, незаконно хранил по месту жительства в целях сбыта, а три свертка общей массой сумма (сумма, сумма, сумма) разместил в тайниках-закладках по различным адресам, однако не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан и указанные вещества были у него изъяты сотрудниками правоохранительных органов в ходе личного досмотра, а также в ходе осмотров соответствующих мест с тайниками-закладками и обыска в жилище.

В апелляционной жалобе адвокат Кондрашова О.В. в интересах осужденного

Аземова Д.А. оспаривает справедливость приговора, ссылаясь на чрезмерную суровость назначенного наказания. фио Д.А. виновность полностью признал и давал последовательные показания, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, характеризуется положительно, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, до задержания работал курьером как самозанятый, имеет двух несовершеннолетних детей, его мать является пенсионером и имеет инвалидность. Он оказывал помощь сестре-инвалиду и сам является инвалидом. Все они нуждаются в дорогостоящем лечении и уходе. Суд не учел влияние назначенного наказания на семью осужденного, наряду с чем в приговоре суда никак не мотивирована невозможность назначения наказания, не связанного с лишением свободы, а равно не указана причина назначенного столь сурового срока лишения свободы. На основании изложенного просит изменить приговор, применить ст.64 и ст.73 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель

фио полагает, что приговор суда является законным и обоснованным. Наказание Аземову Д.А. назначено в соответствии с требованиями закона и является соразмерным содеянному. Просит приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании осужденный и защитник поддержали жалобу по изложенным в ней основаниям, тогда как прокурор возражал против её удовлетворения.

Кроме того, в судебном заседании прокурор полагал необходимым изменить приговор в части разрешения судьбы вещественного доказательства в виде мобильного телефона марки "Самсунг А 41", который не подлежит возврату осужденному, поскольку имеет доказательственное значение для уголовного дела, выделенного в отдельное производство.

Выслушав участников судопроизводства, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражении прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389 9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

Как следует из взаимосвязанных положений ст.317, п.2 ст.389.15, ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и вышеприведенную правовую позицию Конституционного Суда РФ следует учитывать при проверке допустимости любых источников доказательств, в которых воспроизводится содержание пояснений, показаний подозреваемого (обвиняемого) на досудебной стадии уголовного судопроизводства, данных им в отсутствие защитника, в том числе и в письменных.

Между тем в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд сослался на протокол допроса сотрудника полиции Садова С.О, оглашенный в судебном заседании на основании ч.1 ст.281 УПК РФ, согласно которому фио рассказал о ранее произведенных закладках наркотических средств.

Как следует из материалов дела, пояснения о том, что "им были сделаны тайники закладки" фио давал в отсутствие защитника.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что показания свидетеля Садова С.О. в части воспроизведения пояснений Аземова Д.А. после задержания и при проведении его личного досмотра о произведенных закладках наркотических средств не отвечает критерию допустимости.

Вследствие изложенного показания Садова С.О. в указанной части подлежат исключению из приговора.

В то же время в остальной части показания Садова С.О. об обстоятельствах задержания и производства личного досмотра Аземова Д.А, осмотра места происшествия и их результатах, зафиксированных в соответствующих протоколах, не ставят под сомнение допустимость, относимость и достоверность иных исследованных судом доказательства и не влияют на выводы суда о виновности Аземова Д.А. в совершении инкриминированного преступления, с учетом нижеследующего.

Так, изучение материалов уголовного дела показало, что судебное следствие проведено всесторонне и полно, приговор соответствует требованиям ст. ст. 297, 307, 308 УПК РФ. Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников.

В судебном заседании фио подтвердил свои показания на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании, согласно которым он подробно изложил обстоятельства своего участия в противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в частности, сообщив о приобретении посредством тайника-закладки наркотического средства в целях последующего сбыта, о расфасовки героина и совершении действий, направленных на размещение расфасованного наркотика в различных тайниках, в ходе чего он был задержан сотрудниками правоохранительных органов, которым он рассказал об осуществлении противоправной деятельности, наличии при нем наркотических средств, а также о местах уже произведенных закладок.

С данными показаниями объективно согласовывались иные исследованные судом доказательства - показания свидетелей Садова С.О. об обстоятельствах выявления незаконной деятельности Аземова Д.А. и обнаружения при нем и в иных местах запрещенных веществ, свидетелей фио, Пименовой (Кабановой) Л.Ю, фио об обстоятельствах обнаружении как у осужденного, так и в указанных им местах свертков с неизвестным веществом, данные в протоколах личного досмотра, обыска, осмотров различных мест происшествия, которыми зафиксированы обстоятельства обнаружения и изъятия свертков с порошкообразным веществом, протоколом осмотра предметов об выявлении в мобильном телефоне "Самсунг А41", используемом фио, файлов с фотографиями мест закладок, а также сведения в справке об исследовании и заключении экспертов об отнесении изъятых веществ к наркотическому средству - героин (диацетилморфин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин) с определением точной массы и др.

Вышеизложенные и иные приведенные в приговоре доказательства согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми и достоверными. Данные доказательства были исследованы судом всесторонне и полно, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

У свидетелей обвинения, включая понятых, отсутствовали какие-либо основания для оговора Аземова Д.А, что не оспаривалось стороной защиты ни в апелляционной жалобе, ни в судебном заседании. Ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании суда первой инстанции фио или его защитник не ставили под сомнение достоверность показаний свидетелей обвинения, в т.ч. по мотивам их заинтересованности в исходе дела. Никаких обоснованных и документально подтвержденных сведений о наличии у них оснований сообщать ложные и недостоверные сведения против Аземова Д.А. материалы дела не содержат и суду таковых не представлено.

Как следует из материалов дела, показания на предварительном следствии фио давал в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав, предусмотренных ст.47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ. Протоколы допросов на предварительном следствии подписаны самим осужденным и его защитником, при этом замечаний к протоколам у них не имелось.

Анализ показаний Аземова Д.А. показывает, что он добровольно в присутствии защитника пояснял об обстоятельствах хранения при себе наркотического средства с целью последующего сбыта, а равно о закладках наркотических средств, произведенных перед его задержанием.

Вышеизложенные показания Аземова Д.А. на предварительном следствии являются последовательными, не содержат внутренних противоречий и согласуются с совокупностью иных достоверных доказательств по делу. Помимо изложенного, в судебном заседании фио добровольно подтвердил свои показания на предварительном следствии. При таких обстоятельствах у суда имелись необходимые и достаточные основания доверять показаниям Аземова Д.А. на предварительном следствии, поэтому они правильно положены в основу приговора.

По изложенным основаниям исключение из приговора показаний свидетеля Садова С.О. в части обстоятельств, ставших ему известными со слов Аземова Д.А, не ставит под сомнение правильность выводов суда о виновности последнего в содеянном, с учетом совокупности собранных по делу доказательств.

Таким образом, выводы суда о виновности Аземова Д.А. в содеянном мотивированы и основаны на тщательно исследованных доказательствах, которые, будучи проверены и оценены в судебном заседании, являются достаточными для установления виновности осужденного в совершении инкриминированного преступления. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Действия Аземова Д.А. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ.

По смыслу закона об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

В данном случае, приходя к выводу о наличии у Аземова Д.А. умысла на сбыт наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно исходил из показаний самого Аземова Д.А, свидетелей фио, Пименовой (Кабановой) Л.Ю, фио и установленных фактических обстоятельств дела, согласно которым фио у неустановленного лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, незаконно приобрел наркотические средства для последующей передачи потребителям. Реализуя задуманное, фио расфасовал приобретенный наркотик в 4 пакетика и произвел закладки наркотических средств в разных местах с их фотографированием. В результате фио совершил действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств, что составляет часть объективной стороны незаконного сбыта. Однако впоследствии фио был задержан сотрудниками правоохранительных органов, вследствие чего преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Об умысле Аземова Д.А. на сбыт наркотических средств и психотропных веществ также свидетельствовали вес изъятого вещества, в образующий крупный размер наркотических средств, его расфасовка по нескольким сверткам, представлявшим собой удобные для сбыта упаковки, их перемещение к оговоренным местам закладок, оставление части свертков при себе для облегчения условий реализации преступного умысла.

Анализ изложенных обстоятельств свидетельствует, что фио предпринял активные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с чем его действия обоснованно квалифицированы судом первой инстанции как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Масса вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин), составляющая сумма, образует крупный размер наркотических средств. Данное вещество включено в список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002) и его масса определяется всем весом соответствующей смеси.

Что касается доводов защитника, изложенных в жалобе, о чрезмерной суровости назначенного наказания, то судебная коллегия не может с ними согласиться.

При назначении Аземову Д.А. наказания в соответствии со ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, характеризующих личность осужденного, суд учёл, что фио на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, до задержания был зарегистрирован в качестве самозанятого, осуществлял деятельность в качестве курьера с доходом в размере сумма, наряду с чем учел положительные характеристики со стороны матери осужденного фио и его сестры фио

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд учел признание фио вины и раскаяние в содеянном, его состояние здоровья, наличие хронических заболеваний, состояние здоровья его близких родственников, в том числе мамы и сестры, оказание материальной и физической помощи матери, положительную характеристику с места фактического жительства и со стороны близких родственников, привлечение к уголовной ответственности впервые.

Изложенное свидетельствует, что, вопреки доводам защиты, суд учел в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья близких родственников осужденного, в том числе и его сестры, вследствие чего представленная суду апелляционной инстанции справка об инвалидности последней не свидетельствует о выявлении новых обстоятельств, влияющих на наказание.

Вопреки доводам адвоката, наличие у Аземова Д.А. малолетнего ребенка, 2009 г.р, повлекло признание данного обстоятельства смягчающим наказание в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, выводы о чем изложены в приговоре. Кроме того, в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, суд учел активное способствование раскрытию и расследования преступления.

адрес ст. 63 УК РФ обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих обстоятельств правомерно повлекло применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

С учетом признания Аземова Д.А. виновным в совершении неоконченного преступления, при назначении наказания суд обоснованно применил положения ч.3 ст.66 УК РФ.

Одновременно судебная коллегия принимает во внимание, что в результате применения положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ срок наказания, который мог быть назначен Аземову Д.А, совпадал с низшим пределом лишения свободы, предусмотренного санкцией части 4 ст. 228 1 УК РФ, тогда как по делу установлены иные смягчающие обстоятельства. При таких обстоятельствах последовательное применение правил назначения наказания, предусмотренных ч.1 ст.62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учетом имеющихся смягчающих наказание обстоятельств, правомерно повлекло назначение Аземову Д.А. наказание ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Суд в приговоре надлежащим образом мотивировал необходимость назначения наказания в виде лишения свободы и пришёл к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, а также обоснованно не установилисключительных обстоятельств, влекущих необходимость применения ст. 64 УК РФ. При этом судебная коллегия отмечает, что санкция ч.4 ст.228 1 УК РФ в качестве основного наказания предусматривает исключительно лишение свободы на определенный срок, и в этом случае законе не возлагает на суд обязанность мотивировать выводы о невозможности назначения менее строгого наказания, предусмотренного за данное преступление, вследствие чего соответствующие доводы защиты не основаны на законе.

Суд также обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, с чем соглашается судебная коллегия, исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности.

Предусмотренных законом оснований и условий для применения положений ст.53 1 УК РФ не установлено.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденным определен правильно в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Время содержания под стражей Аземова Д.А, осужденного за преступление, предусмотренное ст.228 1 УК РФ, обоснованно зачтено в срок наказания в виде лишения свободы в соответствии с ч.3 2 ст.72 УК РФ, регламентирующей зачет этого срока в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что при назначении наказания суд первой инстанции принял во внимание все данные о личности осужденного и смягчающие обстоятельства, включая такие, на которые ссылается защитник в апелляционной жалобе, и, правильно применив уголовный закон, назначил Аземову Д.А. соразмерное наказание, соответствующее положениям статей 6, 43 и 60 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника и изменения приговора по приведенным в ней мотивам не имеется.

Вместе с тем настоящий приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст.389.15, ч.1 ст.389.17 УПК РФ, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Разрешая судьбу вещественных доказательств, суд постановилвозвратить Аземову Д.А. по принадлежности мобильный телефон "Самсунг А 41".

Вместе с тем согласно предъявленному обвинению и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, фио использовал указанный телефон для фотофиксации тайников с закладками-наркотических средств для их последующего сбыта, наряду с чем, как следует из протокола осмотра в списке контактов имеется номер телефона лица, которое сбыло Аземову Д.А. наркотическое средство-героин (т.2 л.134-136). Следовательно, указанный мобильный телефон имеет доказательственное значение по указанному выделенному уголовному делу, и данное вещественное доказательство надлежит хранить в установленном месте хранения до принятия итогового процессуального решения по уголовному делу в отношении неустановленного лица.

Вместе с тем, в остальной части приговор суда является законным, обоснованным и справедливым.

Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда адрес от 15 марта 2023 года в отношении осужденного Аземова Дмитрия Александровича изменить.

Исключить из приговора суда ссылку на показания свидетеля Садова С.О. в части обстоятельств, ставших ему известными со слов Аземова Д.А, как на доказательство.

Вещественное доказательство - мобильный телефон "Самсунг А 41" - хранить до принятия итогового процессуального решения по уголовному делу, выделенному в отдельное производство.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47 1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: