Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе
председательствующего судьи Кувановой Ю.А.
судей Курбатовой М.В, Цоя А.А.
при секретаре Хикматуллиной А.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Дьяченко А.В. и действующих в его защиту адвокатов Кретовой Л.Н, Фролова А.В. на приговор Неманского городского суда Калининградской области от 12 апреля 2022 года и апелляционное определение Калининградского областного суда от 29 сентября 2022 года.
Заслушав доклад судьи Кувановой Ю.А, выступления осужденного Дьяченко А.В, адвокатов Кретовой Л.Н. и Фролова А.В. по доводам кассационных жалоб, прокурора Евтушевского Е.Е. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
приговором Неманского городского суда Калининградской области от 12 апреля 2022 года
Дьяченко А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден
по ч.3 ст.30 п.а, г ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.231 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Апелляционным определением Калининградского областного суда от 29 сентября 2022 года приговор изменен, смягчено наказание по ч.3 ст.30 п.а, г ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений с применением ч.2 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения окончательно назначено 9 лет 5 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.
Дьяченко А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также частей растений, содержащих наркотические средства с использованием информационной телекоммуникационной сети "интернет" организованной группой в крупном размере, а так же в незаконном культивировании в крупном размере растений содержащих наркотические средства.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Кретова Л.Н. в защиту осужденного Дьяченко А.В. просит отменить судебные решения, направив дело на новое рассмотрение в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, недоказанностью обвинения.
Приговор постановлен на недопустимых доказательствах. Протокол обыска от 05.11.2020 года по месту жительства Дьяченко А.В. и все производные от него доказательства являются недопустимыми Разрешение на производство обыска получено по другому уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного п.а ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в ходе обыска не предложено добровольно выдать предметы и вещества запрещенные к обороту, Дьяченко имел право находиться в момент обыска в доме, свобода Дьяченко была ограничена, право пригласить защитника не разьяснялось, процессуальный статус участвующего в обыске специалиста не определен следователем, одни и те же оперативные сотрудники принимали участие как в оперативных, так и в следственных действиях, из текста протокола невозможно определить момент обнаружения растений, также как установить ход обыска, кто, каким образом и в каком виде обнаружил растения на чердаке, следователь фактически уклонился от личного участия в производстве следственного действия, передав свои полномочия специалисту. Материалы ОРД от 14.12.2020 и 15.01.2021 также недопустимые, заявление Дьяченко и оперативный эксперимент проведены по возбужденному уголовному делу без поручения следователя, Дьяченко не подтвердил содержание заявления в суде, получено оно без адвоката и разьяснения прав, Дьяченко подвергался психологическому давлению, настойчивые расспросы оперативных сотрудников функционально равнозначны допросу без процессуальных гарантий, заявление использовано для выявления причастности к преступлению другого лица, затем оно же использовано при уголовном преследовании Дьяченко, чем нарушены конституционные права.
Анализируя допустимые доказательства, адвокат считает, что они не подтверждают вину по ч.3 ст.30, п.п.а, г ч.4 ст.228.1 УК РФ. В отношении Дьяченко А.В. дело было возбуждено только по ч.2 ст.228 и ч.1 ст. 231 УК РФ, по ч.3 ст.30 п.п. а, г ч.4 ст.228.1 УК РФ решение в порядке ст.ст. 144-145 не принималось, нет данных о том, что до начала проведения "полицейской операции" Дьяченко осуществлял какие-либо подготовительные действия, направленные на сбыт наркотических средств, только факт большого обьема изьятого не достаточен для подтверждения сбыта, на изьятых у него технических средствах нет сведений о распространении наркотических средств.
Судом апелляционной инстанции указанным доводам оценки не дано.
Неправильно вменен квалифицирующий признак с использованием интернета, поскольку сбыт конечному потребителю через интернет не подтвержден, происходило общение участников группы, намерение участника группы направить в дальнейшем сведения о месте закладки потребителям является предположением.
В кассационной жалобе адвокат Фролов А.В. в интересах осужденного Дьяченко А.В. просит отменить приговор и апелляционное определение с направлением на новое судебное рассмотрение, в виду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов.
Причастность Дьяченко А.В. к преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п.п.а, г ч.4 ст.228.1 УК РФ не доказана, не доказан ни умысел на сбыт, ни совершение преступления организованной группой, сведений о договоренности на сбыт с использованием интернета также нет в материалах дела, со стороны сотрудников правоохранительных органов была провокация, не опровергнуты доводы о выращивании и хранении наркотического средства Дьяченко А.В. для себя.
В основу выводов судов положены недопустимые доказательства: показания сотрудников УНК УМВД по Калининградской области на следствии, о содержании показаний Дьяченко А.В.; протокол обыска по его месту жительства от 05.11.2020 ввиду нарушения ст.182 УПК РФ не предьявления отдельного поручения, отсутствия в начале обыска Дьяченко А, свободного перемещения при обыске сотрудников полиции, нахождения на месте обыска Дьяченко А.В, которому не разьяснениы его права и не предоставлена возможность ими воспользоваться, не оформления участия специалиста, недостоверного отражения в протоколе хода обыска; показания Дьяченко А.В. о начале и ходе обыска данные в качестве свидетеля по другому делу (стр. 9 приговора); с учетом положений ст. 198 УПК РФ заключения химических экспертиз являются недопустимыми, в них нет сведений о проценте содержания тетрагиддроканнабинола и степени воздействия на организм человека, ходатайства защиты на следствии, и в суде, о необходимости уточнения экспертиз с учетом положений о разрешенном культивировании наркосодержащих растений, отвергнуты немотивированно; заявление о сотрудничестве Дьяченко А.В. не соответствует требованиям ст.ст. 40, 89 УПК РФ не относится ни к одному из перечисленных в законе об оперативно-розыскной деятельности мероприятию, это и не опрос и не заявление о негласном сотрудничестве; все материалы и результаты ОРД как полученные на основе недопустимого заявления, в том числе протокол осмотра оптического диска с результатами ОРМ "исследование предметов и документов" от 02.06.2021, в котором отражено получение информации об использовании Дьяченко А.В. определенной учетной записи, лицо принявшее заявление не установлено; получение сотрудником, проводивший ОРМ информации из ежедневника, не соответствует выводу суда о том, что внесение каких-либо сведений в него с момента изьятия до осмотра исключается. Рапорт следователя (т.1 л.д. 35-39) не является доказательством, суд апелляционной инстанции ссылку на него в приговоре не исключил.
Приняты во внимание неотносимые доказательства: протокол осмотра предметов изьятых при обыске (фото и скриншот в телефоне), ответ на запрос ПАО "Вымпелком" (о телефонных соединениях в зоне действия базовых станций в Санкт-Петербурге), справка ООО "Авиокомпания "Победа" о посадке на борт Дьяченко А.В..
Не учтено наличие доказательств невиновности Дьяченко А.В.: показания подсудимого, свидетеля ФИО3 в суде, заключениям компьютерных экспертиз об отсутствии на изьятых в ходе обыска электронных устройствах программного обеспечения для пользования криминальной интернет площадкой.
Показания свидетеля ФИО1, приведенные в приговоре о том, как Дьяченко пикировал завязи листьев Конопли, не соответствуют протоколу судебного заседания, фактически копируют показания из обвинительного заключения, хотя показания на следствии не оглашались
Судом апелляционной инстанции не приняты во внимание доводы о невиновности, недопустимости доказательств, необоснованно отказано в допросе свидетеля ФИО2 по вновь открывшимся обстоятельствам из анализа времени производства следственных действий, о том что Дьяченко Алена не находилась в момент начала обыска в квартире..
В кассационной жалобе осужденный Дьяченко А.В. просит отменить приговор и направить дело на новое расследование или переквалифицировать его действия на культивацию без цели сбыта, приводя доводы аналогичные, изложенным в жалобах защитников о провокации, наличии в уголовном деле недопустимых доказательств, в том числе протокола обыска (не все всегда были вместе, не все изьятое сфотографировано), обращает внимание, что допущенные при изьятии в ходе обыска нарушения повлекли увеличение веса изьятого, что не влияет на квалификацию, но ухудшает его положение, высказывает сомнения в части идентичности обьектов при исследовании и экспертизе, при отсутствии заключения о процентном содержании ТГК в марихуане нельзя сделать вывод об относимости ее к наркотическим средствам, запрещенным к выращиванию и хранению, вывод экспертов об относимости изьятого к запрещенным растениям является некорректным, настаивает на недоказанности умысла на сбыт наркотических средств, утверждает, что не имел никакой связи с интернет магазином, предположение о возможности доступа через анонимное сетевое соединение ничем не подтверждено, логин и пароль от него могли иметь другие лица, на момент, подробно описывает то, как функционирует интернет-магазин и его витрина, обращает внимание на периоды неактивности, продление аренды на следующий день после задержания, что не опровергнуты его показания об обстоятельствах написания заявления, в изъятом ежедневнике указаны сорта марихуаны, отличающиеся от выставленных на продажу в онлайн - магазине, вывод суда о возможности нахождения его в Санкт-Петербурге не влияет на доказанность причастности к использованию магазина, считает, что судом апелляционной инстанции не оценены сведения о беременности жены с точки зрения ст. 61 УК РФ.
В суде кассационной инстанции осужденный Дьяченко А.В. уточнил, что просит отменить решения судов и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
В возражениях на кассационные жалобы защитников государственный обвинитель Ермин В.А. просит судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона судом первой и апелляционной инстанции не допущено.
Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; в приговоре изложены доказательства.
Выводы суда о виновности Дьяченко А.В. в совершении инкриминированных ему преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены совокупностью доказательств, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда: в том числе материалами оперативно розыскной деятельности, показаниями сотрудников правоохранительных об обстоятельствах связанных с ходом и результатами мероприятий, протоколами обыска, осмотров, заключениями экспертов, показаниями свидетелей.
Всем доказательствам, собранным по делу, объективно исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку, при этом указал основания, по которым одни доказательства приняты, другие отвергнуты. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88, 307 УПК РФ. В связи с чем, сомневаться в правильности данной судом оценки доказательств не имеется.
Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены.
Судом проверены в полном объеме версии в защиту Дьяченко А.В. и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью исследованных доказательств. Тот факт, что оценка доказательств, в судебных решениях, не совпадает с позицией осужденного, и защитников не свидетельствует о нарушении судами требований уголовного и уголовно-процессуального законов и не является основанием к их отмене или изменению. Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины по делу отсутствуют.
Довод о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов является несостоятельным, поскольку умысел на совершение преступления, согласно материалам уголовного дела, возник у Дьяченко А.В. вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, о чем свидетельствует совокупность исследованных в суде и оцененных в приговоре доказательств.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом соответствующим требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и допустимыми.
Доводы о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, являются несостоятельными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не положено в обоснование тех или иных выводов суда. Оснований для оговора свидетелями обвинения и их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.
Из материалов дела и содержания протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено на основе принципа состязательности и равноправия сторон, с соблюдением прав участников процесса. Сведений о проявлении органами предварительного следствия и судом необъективности и предвзятости при расследовании и рассмотрении дела не выявлено. Обвинительного уклона и односторонности, а также нарушений принципов состязательности, равноправия сторон и презумпции невиновности в судебном заседании не допущено. Все ходатайства, заявленные участниками процесса в ходе судебного заседания, председательствующим ставились на обсуждение сторон с выяснением их мнений по данным вопросам и по результатам их рассмотрения судом принимались законные, обоснованные и мотивированные решения.
Нарушений принципов состязательности, равноправия сторон и презумпции невиновности в судебном заседании не допущено.
Квалификация действий осужденного соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Наказание Дьяченко А.В, с учетом изменений внесенных судом апелляционной инстанции назначено с соблюдением требований ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, является соразмерным и справедливым, учтены характер и степень общественной опасности содеянного, все данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств- активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления по ч.3 ст. 30, п.п.а, г ч.4 ст. 228.1 УК РФ, признание вины и раскаяние в содеянном по ч.1 ст. 231 УК РФ, а также по обоим преступлениям молодой возраст, наличие малолетнего ребенка, отсутствие судимости, состояние здоровья. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, а также применения положений ч.6 ст.15, ст.73, УК РФ, судом обоснованно не установлено.
Чрезмерно суровым наказание, как по виду, так и по размеру не является. Оснований для смягчения наказания не усматривается. Вид исправительного учреждения назначен верно.
Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, внес необходимые изменения. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке проверены доводы апелляционной жалобы адвоката, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, в том числе о недоказанности обвинения, недопустимости протокола обыска, заключений экспертов, продлении работы интернет магазина после задержания Дьяченко, незаконном воздействии и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, непричастности к деятельности интернет магазина, отсутствии программного обеспечения для пользования запрещенной интернет площадкой, и обоснованно признаны несостоятельными, о чем подробно изложено в соответствующем судебном решении, в том числе с приведением содержания осмотра оптического диска, на котором зафиксирована информация о работе интернет магазина и содержится информация об учетной записи, которая создана 08.01.2020. Доказательства, которые защита считает неотносимыми, судом апелляционной инстанции приведены при обоновании опровержения доводов осужденного о том, что его не было в Санкт-Петербурге 07.08.2020. Судом апелляционной инстанции правильно указано на то, что не противоречит закону использование в качестве доказательства протокола обыска, проведенного в рамках другого уголовного дела, а также переквалификация действий обвиняемого.
Выводы суда апелляционной инстанции надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.
Апелляционное определение соответствует требованиям ст. ст.389.20, 389.28 УПК РФ, является законным и обоснованным, содержит мотивы принятого решения по всем доводам жалобы.
Суды в силу УПК РФ создали необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст.401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения не допущено.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
кассационные жалобы осужденного Дьяченко А.В. и действующих в его защиту адвокатов Кретовой Л.Н, Фролова А.В. оставить без удовлетворения, приговор Неманского городского суда Калининградской области от 12 апреля 2022 года и апелляционное определение Калининградского областного суда от 29 сентября 2022 года - без изменения.
Председательствующий
Судьи
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.