Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 30 мая 2023 г. по делу N 7У-1594/2023[77-2420/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Буявых В.А, при секретаре Вершининой А.Е, с участием прокурора Юровских О.В, осуждённого Лушникова Н.Н, его защитника - адвоката Полковниковой В.С, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видео-конференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Лушникова Н.Н, кассационному представлению заместителя прокурора Пермского края Иванова А.В. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 13 мая 2021 года и приговора Свердловского районного суда г. Перми от 25 февраля 2021 года, которым

Лушников Николай Николаевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 16 января 2008 года Миасским городским судом Челябинской области по п. "б" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (5 преступлений), п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 27 августа 2007 года) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, - 26 февраля 2008 года тем же судом по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления) с применением чч. 3, 5 ст. 69 УК РФ, к 5 годам 7 месяцам лишения свободы, - 26 января 2016 года Троицким городским судом Челябинской области по п. "в" ч. 4 ст. 162, ч. 4 ст. 111 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 14 годам лишения свободы, - 31 августа 2018 года Октябрьским районным судом г. Иваново Ивановской области по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 26 января 2016 года) к 14 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, неотбыто 11 лет 6 месяцев 5 дней лишения свободы, осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 1 ст. 159 УК РФ, к 1 году лишения свободы за каждое из 6 преступлений, - ч. 2 ст. 159 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое из 19 преступлений, - п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, к 3 годам лишения свободы за каждое из 9 преступлений, - в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний к 6 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Иваново Ивановской области от 31 августа 2018 года, Лушникову Н.Н. назначено 15 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 1 год с возложением обязанности и установлением ограничений, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Срок наказания Лушникову Н.Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы в соответствии с п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания его под стражей с 25 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

До вступления приговора в законную силу Лушникову Н.Н. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Дополнительное наказание в виде ограничения свободы Лушникову Н.Н. постановлено отбывать после освобождения из исправительного учреждения.

С Лушникова Н.Н. в счёт возмещения материального ущерба в пользу потерпевших: "данные изъяты" - 9 090 рублей, "данные изъяты" - 11 500 рублей, "данные изъяты" - 14 997 рублей, "данные изъяты" - 21 497 рублей, "данные изъяты" - 6 789 рублей, "данные изъяты" - 100 191 рублей 87 копеек, "данные изъяты" - 43 332 рублей, "данные изъяты" - 23 701 рублей, "данные изъяты" - 45 210 рублей, "данные изъяты" - 9 086 рублей 88 копеек, "данные изъяты" - 2 000 рублей, "данные изъяты" - 4 554 рублей, "данные изъяты" - 106 500 рублей, "данные изъяты" - 24 000 рублей, "данные изъяты" - 12 000 рублей, "данные изъяты" - 56 800 рублей, "данные изъяты" - 24 340 рублей 50 копеек, "данные изъяты" -79 000 рублей, "данные изъяты" - 39 450 рублей, "данные изъяты" - 170 000 рублей, "данные изъяты" - 4 500 рублей, "данные изъяты" - 9 850 рублей, "данные изъяты" "данные изъяты" - 4 150 рублей, "данные изъяты" - 15 000 рублей, "данные изъяты" - 3 021 рубль, "данные изъяты" - 17 000 рублей, "данные изъяты" - 21 500 рублей, "данные изъяты" - 7 500 рублей, "данные изъяты" - 55 050 рублей, "данные изъяты" - 15 040 рублей, "данные изъяты" - 14 400 рублей, "данные изъяты" - 4 400 рублей, "данные изъяты" - 4 500 рублей.

Постановлено обратить взыскание на денежные средства в размере 20 497 рублей 03 копейки, находящиеся на счету абонентского номера N, в части исполнения гражданского иска потерпевшего "данные изъяты"

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 13 мая 2021 года приговор изменён: из вводной его части исключено указание на судимость по приговору Миасского городского суда Челябинской области от 14 октября 2009 года; при описании преступления в отношении "данные изъяты" уточнена сумма оплаты услуг абонентского номера N в 10:10 в размере 10, 09 рублей вместо 10, 90 рублей; размер материального ущерба, подлежащего взысканию с осуждённого Лушникова Н.Н. в пользу "данные изъяты" снижен до 38 850 рублей, в пользу "данные изъяты" - до 55 000 рублей, в пользу "данные изъяты" - до 4 000 рублей. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступления осуждённого Лушникова Н.Н, адвоката Полковниковой В.С, прокурора Юровских О.В, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Лушников Н.Н. признан виновным в:

- шести хищениях имущества путём обмана "данные изъяты"

- девятнадцати хищениях имущества путём обмана "данные изъяты", с причинением значительного ущерба гражданину, - четырёх тайных хищениях имущества "данные изъяты" совершённых с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 1593 УК РФ), - пяти тайных хищениях имущества "данные изъяты" совершённых с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 1593 УК РФ).

Преступления совершены Лушниковым Н.Н. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Лушников Н.Н. заявляет о неверной оценке судов обстоятельств совершения преступлений и показаний свидетелей "данные изъяты" Считает несправедливым решение суда о взыскании причинённого преступлениями материального ущерба только с него, поскольку "данные изъяты" были осведомлены о том, что получаемые ими денежные средства приобретены преступным путём, ими оказывалось содействие сокрытию следов преступления путём обналичивания денег, денежные средства они тратили по своему усмотрению. Указывает, что "данные изъяты" продавая ему сотовые телефоны и сим-карты, предоставляя помещение для совершения преступлений за денежное вознаграждение, совершил соучастие в преступлении в форме пособничества. Ссылается на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных соединений", которые подтверждают факт требования у него свидетелем "данные изъяты" перевода денежных средств на личные нужды, судом не исследованы, что повлияло на выводы суда о назначении ему наказания. Обращает внимание на то, что выемка 27 сентября 2019 года не проводилась, протокол личного досмотра судом не исследовался, протокол осмотра предметов, изъятых, якобы, при его досмотре 27 сентября 2019 года - 4 сотовых телефонов и 3 сим-карт сфабрикован следователем, и является недопустимым. Полагает назначенное ему наказание несправедливым, ввиду того, что судом не в полной мере дана оценка установленным смягчающим обстоятельствам, повлиявшим на условия жизни его семьи и на его исправление. Считает, что вид режима исправительного учреждения определён судом несправедливо, без учета положений ст. 60 УК РФ, а наказание с учетом наличия в его действиях особо опасного рецидива назначено судом неверно, так как вид рецидива судом определен ошибочно с учётом погашенных судимостей. Отмечает, что суд апелляционной инстанции не в полной мере оценил его доводы, оставил без внимания судимость по приговору 2008 года.

Просит приговор изменить, принимая во внимание требования п. "г" ч. 2 ст. 86 УК РФ (в редакции до 23 июля 2013 года), привести его в соответствие с требованиями ст. 18, п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ, с применением положений ч.6 ст. 86 УК РФ, изменить вид исправительного учреждения на колонию строгого режима, смягчить назначенное ему наказание, применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, взыскать с "данные изъяты" "данные изъяты" денежные средства в счёт возмещения материального ущерба потерпевшим.

В кассационном представлении прокурор, ссылаясь на протокол судебного заседания и его аудиозапись, утверждает, что положенные в обоснование выводов о виновности "данные изъяты" в инкриминируемых преступлениях протоколы допроса свидетелей "данные изъяты" (т. 5 л.д. 104-106) и "данные изъяты" (т. 16 л.д. 103-107), а также на протокол осмотра места происшествия (т. 16 л.д. 223-237), постановление о получении образцов для сравнительного исследования от 17 января 2020 года и протокол получения образцов голоса и речи Лушникова Н.Н. для сравнительного исследования от 20 января 2020 года (т. 15 л.д. 3, 4), фактически судом не исследовались. В этой связи, полагая допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона существенными, а также поскольку оценка достаточности доказательств по делу связана с вопросом установления фактических обстоятельств дела и относится, в том числе, к прерогативе суда апелляционной инстанции, просит отменить апелляционное определение и передать дело на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 3 апреля 2023 года кассационная жалоба осуждённого Лушникова Н.Н. с дополнениями передана на рассмотрение в судебном заседании судебной коллегии Седьмого кассационного суда общей юрисдикции.

Постановлением судьи Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2023 года кассационное представление заместителя прокурора Пермского края Иванова А.В. передано на рассмотрение в судебном заседании судебной коллегии Седьмого кассационного суда общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Соответствующие вышеприведённой норме нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

При этом, в силу положений ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием способа его совершения, формы вины, мотивов, целей, последствий, а также доказательства, на которых основаны выводы суда.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, в обоснование выводов о виновности Лушникова В.В. в преступлениях суд сослался на протокол личного досмотра "данные изъяты" от 27 сентября 2019 года, в ходе которого старший оперуполномоченный УУР ГУ МВД России по Пермскому краю "данные изъяты" изъял мобильные телефоны "Ксиоми" IMEI "данные изъяты", "Самсунг Дуос" IMEI "данные изъяты", "Филлипс" IMEI "данные изъяты", "Сони Иксперия" IMEI "данные изъяты", а также сим-карты с абонентскими номерами "данные изъяты" (т. 14 л.д. 49).

Вышеуказанные орудия преступления, как это следует из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, использовались, по версии следствия, для совершения Лушниковым Н.Н. инкриминируемых ему преступлений.

Вместе с тем, из ответа администрации ФКУ ИК-18 ГУФСИН России по Челябинской области следует, что 24 сентября 2019 года в период времени с 13:30 до 22:24 оперуполномоченный "данные изъяты" посещал осуждённого Лушникова Н.Н. Сведений о посещении оперуполномоченным "данные изъяты" осуждённого Лушникова Н.Н. 27 сентября 2019 года ответ не содержит.

Из информации, полученной от администрации исправительного учреждения, видно, что 24 сентября 2019 года осуждённый Лушников Н.Н. допустил нарушение установленного порядка отбывания наказания, и 25 сентября 2019 года привлечён к дисциплинарной ответственности в виде водворения в штрафной изолятор, из которого был освобождён 5 октября 2019 года.

При таких обстоятельствах, действительность проведения личного досмотра Лушникова Н.Н. 27 сентября 2019 года вызывает сомнение.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения дела в особом порядке. Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Сведения об исследовании доказательств отражаются в протоколе судебного заседания.

Следовательно, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Судом вышеприведённые требования уголовно-процессуального закона проигнорированы.

Так, в основу приговора в обоснование выводов о виновности осуждённого Лушникова Н.Н. суд положил протоколы допроса свидетелей "данные изъяты". (т. 5 л.д. 104-106) и "данные изъяты" (т. 16 л.д. 103-107), протокол осмотра места происшествия (т. 16 л.д. 223-237), постановление о получении образцов для сравнительного исследования от 17 января 2020 года и протокол получения образцов голоса и речи Лушникова Н.Н. для сравнительного исследования от 20 января 2020 года (т. 15 л.д. 3, 4), которые согласно протоколу судебного заседания и его аудиозаписи не исследовались.

Таким образом, свои выводы о виновности Лушникова Н.Н. суд основывал на доказательствах, не исследованных в судебном заседании, что не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и является существенным его нарушением.

Суд апелляционной инстанции вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона не устранил.

В этой связи апелляционное определение не может быть признано законным.

Принимая во внимание значительный объём не исследованных судом первой инстанции доказательств, их значение для приговора, учитывая, что оценка фактических обстоятельств дела и доказательств отнесена в силу требований уголовно-процессуального закона, в том числе к компетенции суда апелляционной инстанции, апелляционное определение подлежит отмене в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судами, повлиявших на исход дела, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

Принимая во внимание, что судебные решения отменяются по причине нарушения уголовно-процессуального закона, иные доводы кассационной жалобы в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ рассмотрению не подлежат.

При новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, ему надлежит устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить все доводы жалобы и дать им оценку, постановить законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 13 мая 2021 года в отношении Лушникова Николая Николаевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Пермский краевой суд в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи