Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06 июля 2023 г. по делу N 7У-4404/2023[77-2743/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Василевичевой М.В.

судей Лихановой Е.В, Самулина С.Н.

при секретаре Шевченко А.В.

с участием прокурора Форналь В.С, осуждённого Шипилова А.А, адвоката Душкина Д.В, представителя потерпевшего - адвоката Баль М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Душкина Д.В. в защиту осуждённого Шипилова А.А, кассационной жалобе адвоката Баль М.Ю. в интересах потерпевшего "данные изъяты"" на приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 ноября 2022 года, а также по кассационному представлению первого заместителя прокурора Омской области Хамошина А.Н. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 ноября 2022 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления и кассационных жалоб, поданных на жалобы возражений, выслушав выступление осуждённого Шипилова А.А. и его защитника - адвоката Душкина Д.В, а также представителя потерпевшего - адвоката Баль М.Ю, поддержавших доводы кассационных жалоб, возражавших по доводам кассационного представления, мнение прокурора Форналь В.С. об удовлетворении доводов кассационного представления, предлагавшей оставить кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Омска от 27 мая 2022 года

Шипилов Алексей Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. "данные изъяты", несудимый, осуждён по ч. 1 ст. 286 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением административно-хозяйственных функций в области дорожного строительства, на срок 1 год.

Срок отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, а дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением административно-хозяйственных функций в области дорожного строительства, - с момента отбытия основного наказания и с распространением его на все время отбывания наказания в виде лишения свободы.

Мера пресечения Шипилову А.А. в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

В срок лишения свободы зачтено: время содержания под стражей с 16 июля 2020 года по 17 июля 2020 года и с 27 мая 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ; время применения меры пресечения в виде запрета определённых действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года из расчёта 2 дня применения запрета определенных действий за один день лишения свободы в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Постановлено взыскать с Шипилова А.А. в пользу "данные изъяты"" в счёт возмещения вреда, причинённого преступлением, 12 168 500, 17 рублей.

Арест, наложенный постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 8 февраля 2021 года на денежные средства в размере 1 155 000 рублей, отменён по вступлении приговора в законную силу, обращено на данные денежные средства взыскание в счёт удовлетворенных исковых требований.

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 ноября 2022 года приговор изменен.

Исключено из приговора назначение Шипилову А.А. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением административно-хозяйственных функций в области дорожного строительства, на срок 1 год.

Исключено из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда об отмене ареста, наложенного постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 8 февраля 2021 года на денежные средства в размере 1 155 000 рублей, находящиеся в ЦФО УМВД России по Омской области, и об обращении на данные денежные средства взыскания в счёт удовлетворенных в пользу "данные изъяты"" исковых требований.

Исключено из резолютивной части приговора указание суда на зачёт Шипилову А.А. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы срока запрета определенных действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта 2 дня запрета совершения определённых действий за один день лишения свободы.

Постановлено сохранить арест, наложенный постановлением Куйбышевского районного суда г. Омска от 8 февраля 2021 года на денежные средства в размере 1 155 000 рублей, находящиеся в ЦФО УМВД России по Омской области, до исполнения приговора в части гражданского иска.

Время применения в отношении Шипилова А.А. запрета определённых действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, постановлено зачесть согласно п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания его под стражей, из расчёта 2 дня применения запрета определенных действий за один день содержания под стражей, подлежащего зачёту на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Шипилов А.А. признан виновным и осуждён за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов организаций, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Омской области Хамошин А.Н, не оспаривая фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, просит отменить апелляционное определение в отношении Шипилов А.А. в части зачёта времени применения запрета определённых действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УК РФ, на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей из расчёта два дня применения запрета определённых действий за один день содержания под стражей, и дальнейшего зачёта этого же периода на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима и направить уголовное дело в указанной части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396-399 УПК РФ, поскольку уголовным законом не предусмотрено исчисление времени нахождения лица под запретом определённых действий с применением коэффициентов кратности, исходя из вида исправительного учреждения в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Душкин Д.В. в защиту осуждённого Шипилова А.А. выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что они постановлены с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Выражает несогласие с выводами суда первой и апелляционной инстанции об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования. Указывает, что обвинительное заключение составлено за пределами установленного ст. 162 УПК РФ срока предварительного следствия, который незаконно приостанавливался следователем в период с 22 июня 2021 года до 19 июля 2021 года. Обращает внимание на то, что в указанный период следователем выполнялись следственные и процессуальные действия, а именно направление запросов и получение ответов, разрешение ходатайства, и, соответственно, указанный срок должен быть включён в общий срок расследования по делу. При указанных обстоятельствах постановление судебного решения на основе данного обвинительного заключения является незаконным и уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Приводит содержание различных положений закона, регулирующих вопросы компетенции исполнительного органа Акционерного общества при заключении договоров закупок товаров, а также предусматривающих виды ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, утверждает об отсутствии в действиях Шипилова А.А. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ. Указывает, что Шипилов А.А, являясь единственным исполнительным органом "данные изъяты"", осуществляя хозяйственную деятельность и заключая договоры на осуществлении закупок у единственного поставщика, действовал в рамках полномочий, определённых учредительными документами, следовательно, свои полномочия не превысил. Обращает внимание на то, что заключенные Шипиловым А.А. договоры с единственным поставщиком не являются крупными сделками или сделками с заинтересованностью, то есть не отнесены к компетенции иных органов управления Общества. Указывает на отсутствие оснований квалификации действий Шипилова А.А. по ст. 285 и ст. 201 УК РФ в связи с отсутствием корыстной или иной личной заинтересованности.

Считает, что обвинительный приговор основан на предположениях, поскольку каких-либо доказательств, на основании которых суд пришёл к выводу о том, что в случае проведения конкурентных процедур "данные изъяты"" заключило бы сделки о приобретении нерудных материалов по цене ниже на 12 108 850, 17 рублей либо торги бы состоялись. Оспаривая указанные выводы суда, также выражает несогласие с выводами эксперта ФИО10, содержащихся в заключениях экспертиз N N 267/3-1, 268/3-1, 269/3-1, поскольку стоимость нерудных материалов определена без учёта стоимости их доставки до "адрес", а также экспертом определена нормативная, а не рыночная стоимость товаров. При этом также ссылается на установленные решениями арбитражных судов обстоятельства по делам об оспаривании заключённых "данные изъяты"" в лице Шипилова А.А. сделок с "данные изъяты" предметом доказывания по которым также являлась стоимость нерудных материалов. Указывает, что по изложенным им в жалобе основаниям арбитражные суды признали заключения эксперта ФИО11 недостоверными. Утверждает, что установленные арбитражными судами факты являются обязательными в силу ст. 90 УПК РФ, но проигнорированы судами первой и апелляционной инстанций. В подтверждение своих доводов адвокатом представлены копии решений арбитражных судов и судебной практики. Также оспаривает выводы судов об отклонении заключения специалиста ФИО12 от 14 июля 2021 года N 713-21/1, по мотиву того, что специалист не использовал затратный метод, в то время как экспертом ФИО10 был применён затратный подход к определению рыночной стоимости товара, считая их необоснованными и противоречащими материалам дела, чему приводит свои доводы.

Указывает на нарушения суда в части разрешения заявленного прокурором гражданского иска, поскольку "данные изъяты"" не является субъектом РФ и способно самостоятельно осуществлять свои права, в том числе и на предъявление исков. Полагает, что прокурор не может представлять интересы Общества, а также, что исковые требования заявлены в нарушение положений ст. 44 УПК РФ.

Считает, что при назначении Шипилову А.А. наказания судом был нарушен уголовный закон. Наказание назначено без учёта ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ, оно является явно несправедливым. Обращает внимание на то, что санкцией уголовного закона, по которой осуждён Шипилов А.А, предусмотрены более мягкие виды наказания. Назначая наказание в виде лишения свободы, суд свои выводы не мотивировал. Также не согласен с видом исправительного учреждения, в котором назначено отбывание лишения свободы, полагает, что в нарушение п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ приговор в этой части не мотивирован в и не основан на законе.

Учитывая изложенное, просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении Шипилова А.А. прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Баль М.Ю. в интересах потерпевшего "данные изъяты"" указывает, что судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам его апелляционной жалобы. Приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Душкина Д.В, заявляет о преюдициальности решений арбитражных судов и установленных этими решениями фактов, оспаривает выводы эксперта ФИО10 Кроме того, заявляет, что Министерству имущественных отношений "адрес" и "данные изъяты"" действиями Шипилова А.А. материальный ущерб причинён не был. Просит судебные решения отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Шипилова А.А. состава преступления.

В возражении на кассационные жалобы адвоката ФИО8 в защиту осуждённого Шипилова А.А. и адвоката Баль М.Ю. в интересах потерпевшего "данные изъяты"" прокурор Кировского административного округа г. Омска Назаров Д.А. указывает на необоснованность приведённых в них доводов, в связи с чем просит судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и поданных возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

По смыслу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

Обвинительный приговор в отношении Шипилова А.А. (с учётом апелляционного определения) соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ, в нём указаны установленные судом обстоятельства преступного деяния, подлежащие доказыванию, в том числе место, время, способ его совершения.

Выводы суда о виновности Шипилова А.А. в совершении инкриминированного преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности показаниями допрошенных по делу лиц в той части, в которой они признаны судом достоверными, а именно показаниями представителя потерпевшего "данные изъяты"" ФИО14, руководителя "данные изъяты"" ФИО15, директора "данные изъяты"" ФИО16, генерального директора "данные изъяты"" ФИО17, свидетелей: руководителя контрактной службы "данные изъяты"" в 2020 году ФИО18, первого заместителя генерального директора "данные изъяты"" ФИО19, юрисконсульта "данные изъяты" ФИО20, заместителя генерального директора "данные изъяты"" в 2019-2020 годах ФИО21, начальника Главного управления контрактной системы "адрес" ФИО22, руководителя контрактной службы в "данные изъяты"" ФИО29C, члена ревизионной комиссии "данные изъяты"" ФИО23, менеджера отдела продаж "данные изъяты"" ФИО24, и других, чьи показания отражены в описательно-мотивировочной части приговора, заключениями судебных экспертиз, а также иными исследованными и приведёнными в приговоре доказательствами.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ, оценены с учётом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания Шипилова А.А. виновным в инкриминированном ему преступлении.

Каких-либо противоречий в приведённых доказательствах, которые могли повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Заинтересованности со стороны свидетелей в исходе дела и оснований для оговора ими осуждённого, как и оснований для признания показаний допрошенных лиц, иных доказательств недопустимыми судом не установлено.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял за основу одни доказательства и отверг другие, в частности, изложен подробный анализ показаний свидетелей ФИО15, ФИО24, ФИО20, ФИО18, ФИО21 и письменных материалов, в частности заключённых "данные изъяты"" в лице генерального директора Шипилова А.А. сделок с "данные изъяты"", из которых следует, что они заключены либо в один день ("данные изъяты"" 22 апреля 2019 года) либо в короткий промежуток времени ("данные изъяты"" - в период с 10 октября 2019 года по 21 октября 2019 года, "данные изъяты"" - 4 октября 2019 года и в период с 16 января 2020 года по 23 января 2020 года), с указанием одинаковой стоимости и веса поставляемых материалов практически во всех договорах, а также графиков выполнения работ по государственным контрактам, свидетельствующих об отсутствии необходимости по заключению "данные изъяты"" договора о закупке нерудных материалов у единственного поставщика, без проведения конкурентных процедур путём искусственного дробления единой сделки на множества других, и заключения экспертов, в том числе о разнице в размере стоимости оплаченных "данные изъяты"" нерудных материалов по договорам и их среднерыночной стоимости, составившей в сумме 12 168 500, 17 рублей.

Вопреки доводам жалоб, в приговоре дана оценка заключениям экспертов и указаны мотивы, по которым суд признал в качестве допустимых и достоверных доказательств приведённые в приговоре заключения судебных экспертиз. Суд пришёл к обоснованному выводу о допустимости и достоверности данных доказательств, поскольку заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, подтверждены в ходе судебного следствия показаниями экспертов ФИО10, ФИО25

Также судом дана надлежащая оценка представленному стороной защиты заключению специалиста ФИО12 и его показаниям об определении рыночной стоимости щебня и песка соответствующих фракций, которые по своей сути являются рецензией заключений эксперта ФИО10 N N 267/3-1, 268/3-1, 269/3-1, и обоснованно указано, что мнение специалиста не является основанием для признания указанных заключений эксперта недопустимыми доказательствами. Судебная коллегия, соглашаясь с приведёнными в приговоре выводами в указанной части, полагает необходимым отметить, что в компетенцию специалиста не входят вопросы оценки выводов экспертов и порядка проведения экспертизы, в то время как такими полномочиями в ходе судебного разбирательства наделён лишь суд.

Вопреки доводам кассационных жалоб представителя потерпевшего и защитника осуждённого, приведены и оценены наряду с другими доказательствами показания представителей потерпевших, а также структура бухгалтерского баланса "данные изъяты"", представленные стороной защиты решения арбитражных судов, иные документы.

Вместе с тем, процессуальные решения арбитражных судов N N А60-6980, А-60-31033/2021, А46-20099/2021, ссылки на которые имеются в кассационных жалобах адвокатов, не предопределяли принятие решения суда о виновности или невиновности Шипилова А.А. в совершении инкриминированного преступления, а соответственно, исходя из положений ст. 90 УПК РФ, не имели преюдициального значения, о чём обоснованно указано в судебных решениях.

Приведённые судом в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства в полном объёме соответствуют исследованным доказательствам. Тот факт, что оценка доказательств, данная судом в приговоре, не совпадает с оценкой, сделанной защитником осуждённого и представителем потерпевшего в кассационных жалобах, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности виновности осуждённого Шипилова А.А, так и в части квалификации его действий по ч. 1 ст. 286 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Оснований для иной правовой оценки содеянного осуждённым, как и для его оправдания, судебная коллегия не находит.

Доводы кассационных жалоб о неправильном применении уголовного закона, а также о недопустимости ряда доказательств, недостоверности выводов экспертов и иные доводы, по существу сводятся к переоценке исследованных доказательств. Все эти доводы были проверены вначале судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности, затем были тщательно проверены судом апелляционной инстанции, и мотивированно отвергнуты как не нашедшие подтверждения. Оснований не согласиться с этими выводами судебная коллегия не усматривает.

Предварительное расследование и судебное разбирательство по делу проведены с достаточной полнотой. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, по делу установлены в необходимом для принятия законного и обоснованного решения объёме. Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору нет. Вопреки доводам кассационной жалобы об обратном, обвинительное заключение по делу соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ.

Доводы жалобы адвоката ФИО8 о нарушении требований ст. 162 УПК РФ и составлении обвинительного заключения за пределами срока предварительного следования, были предметом проверки судов предыдущих инстанций и обосновано отвергнуты, с приведением надлежащей аргументации. Оснований подвергать сомнению выводы судов в этой части не имеется. Все доказательства получены по возбужденному уголовному делу в периоды, когда следствие возобновлялось и продлевались его сроки.

В ходе судебного разбирательства судом соблюдены основополагающие принципы уголовного судопроизводства, в частности, состязательность и равноправие сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осуждённого, во время рассмотрения дела судом не допущено.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с доводами жалобы о назначении Шипилову А.А. чрезмерно сурового наказания, поскольку суд первой инстанции назначил наказание исходя из общих начал назначения наказания, указанных в Общей части УК РФ, в пределах санкции ч. 1 ст. 286 УК РФ (с учётом апелляционного определения).

Принимая во внимание конкретные обстоятельства уголовного дела, личность осуждённого, суд обоснованно пришёл к выводу о невозможности назначения ему иного наказания, кроме лишения свободы, данное решение надлежащим образом мотивировано в приговоре. Формального подхода к оценке обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, судом не допущено.

Каких-либо иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом или не учтенных им в полной мере, не имеется.

Соглашаясь с судом первой инстанции, судебная коллегия, не усматривает достаточных оснований для применения к осуждённому положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, а также оснований для смягчения Шипилову А.А. наказания.

Пункт "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ предоставляет суду возможность с учётом обстоятельств совершения преступления и личности виновного назначить отбывание наказания лицам, осуждённым к лишению свободы за умышленные преступления средней тяжести, вместо колонии-поселения в исправительной колонии общего режима, но с указанием мотивов принятого решения.

В полном соответствии с названными нормативными положениями и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в абз. 4 п. 27 Постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", назначение отбывания лишения свободы Шипилову А.А. в исправительной колонии общего режима в приговоре мотивировано.

Проанализировав обстоятельства совершения преступления, его характер и степень общественной опасности, данные о личности виновного, цель и мотивы, которыми он руководствовался в процессе содеянного, суд, мотивированно заключил о возможности достижения целей наказания в отношении данного лица лишь в условиях отбывания им наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданские иски рассмотрены судом с соблюдением требований гражданского и гражданского-процессуального законодательства.

Доводы защитника, изложенные в кассационной жалобе о неправомерности обращения прокурора Омской области в интересах "данные изъяты"", единственным акционером которого является Омская область в лице Министерства имущественных отношений, с гражданским иском были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку из положений ст. 45 ГПК РФ, ст. 8 БК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N от 13 октября 2020 года "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу", следует, что в силу части 3 статьи 44 УПК РФ в защиту интересов государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований с иском вправе обратиться прокурор, признания которого гражданским истцом не требуется.

Суды первой и апелляционной инстанций, поверяя фактические обстоятельства по делу с позиции норм ч. 3 ст. 44 УПК РФ и ст. 1064 ГК РФ, пришли к верному выводу об обоснованности заявленных прокурором требований.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в апелляционном порядке суд в пределах полномочий, установленных ст. 389.9 УПК РФ, проверил законность обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционном представлении и апелляционных жалобах адвоката Душкина Д.В. в интересах осужденного Шипилова А.А. и адвоката ФИО6 в интересах потерпевшего "данные изъяты"" доводам, в том числе аналогичные приведённым в настоящих кассационных жалобах, изменив приговор, с приведением в апелляционном определении мотивов принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ. Оснований для переоценки выводов суда второй инстанции в этой части по делу не усматривается.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Шипилова А.А. в части зачета меры пресечения в виде запрета определённых действий в срок наказания в виде лишения свободы подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано решение о зачёте времени действия меры пресечения в виде запрета определенных действий.

Согласно п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчёта два дня его применения за один день содержания под стражей.

Статьей ст. 72 УК РФ не предусмотрено льготного (кратного) зачёта периода запрета определённых действий, избранного в качестве меры пресечения, применительно к лишению свободы.

По смыслу взаимосвязанных положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109, п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ мера пресечения в виде запрета определённых действий (п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ), подлежит зачёту в срок лишения свободы из расчета два дня запрета определённых действий за один день лишения свободы.

Как следует из содержания апелляционного определения, которым был изменён приговор, осуждённому Шипилову А.А. зачтено время нахождения под запретом определенных действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года из расчёта два дня запрета определённых действий за один день заключения под стражей. Кроме того, тот же срок зачтён с учётом положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания Шипиловым А.А. наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Тем самым суд апелляционной инстанции допустил нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Учитывая, что годичный срок, предусматривающий пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, не истёк, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение в части зачёта времени нахождения под запретом определенных действий Шипилова А.А, в срок наказания, подлежащим отмене с передачей данного вопроса на разрешение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 396 - 399 УПК РФ.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями для отмены или изменения судебных решений по результатам рассмотрения дела в кассационном порядке судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление первого заместителя прокурора Омской области Хамошина А.Н. удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 23 ноября 2022 года в отношении Шипилова Алексея Алексеевича в части зачёта времени применения запрета определённых действий с 18 июля 2020 года по 2 ноября 2020 года, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УК РФ, на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей из расчёта два дня применения запрета определённых действий за один день содержания под стражей, и дальнейшего зачёта этот же периода на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима отменить, уголовное дело в этой части передать в Кировский районный суд г. Омска на новое судебное рассмотрение в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ иным составом суда.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Душкина Д.В. в защиту осуждённого Шипилова А.А. и адвоката Баль М.Ю. в интересах потерпевшего "данные изъяты"" оставить без удовлетворения.

Председательствующий М.В. Василевичева

Судьи Е.В. Лиханова

С.Н. Самулин