Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 июня 2023 г. по делу N 7У-4210/2023[77-1931/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Комаровой И.С. и Скорина Г.В., с участием:

прокурора Белова Е.А, осужденного Алыкова М.А. посредством видео-конференц-связи, его защитника - адвоката Брагина О.В. по соглашению, при секретаре судебного заседания Шумовой Е.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Земскова Д.В. в защиту осужденного Алыкова М.А. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 19 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 14 октября 2022 года, а также возражения помощника прокурора Дзержинского района г. Ярославля Тиминой Е.А. на указанную жалобу.

Приговором Дзержинского районного суда г. Ярославля от 19 июля 2022 г.

Алыков Максим Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты", гражданин РФ, судимый:

- 28.06.2021 года Дзержинским районным судом г. Ярославля по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; постановлением Дзержинского районного суда г. Ярославля от 02.12.2021 испытательный срок продлен на 1 месяц;

- 04.10.2021 года мировым судьей судебного участка N 6 Дзержинского судебного района г. Ярославля по ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- 11.03.2022 года Дзержинским районным судом г. Ярославля по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, осужден по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Дзержинского районного суда г. Ярославля от 28 июня 2021 года и мирового судьи судебного участка N 6 Дзержинского судебного района г. Ярославля от 4 октября 2021 года Алыкову М.А. отменено и на основании ст.70 УК Ф по совокупности приговоров к назначенному наказанию по настоящему уголовному делу частично присоединена неотбытая часть наказания по приговорам Дзержинского районного суда г. Ярославля от 28 июня 2021 года и мирового судьи судебного участка N 6 Дзержинского судебного района г. Ярославля от 4 октября 2021 года и окончательно Алыкову М.А. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу Алыкову М.А. изменена на заключение под стражей, арестован в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом Алыкову М.А. в соответствии со ст.72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) в срок отбытия наказания времени его содержания под стражей с 19 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 11 марта 2022 года постановлено исполнять самостоятельно.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением Ярославского областного суда от 14 октября 2022 года приговор суда изменен:

- уточнена описательно-мотивировочную часть приговора на первой странице тем, что Алыков М.А. совершил покушение на грабеж, т.е. на открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Алыкова М.А, его защитника - адвоката Брагина О.В, поддержавших кассационную жалобу адвоката Земскова Д.В. и просившие их удовлетворить, отменить обжалуемые судебные решения, а уголовное дело в отношении Алыкова прекратить, мнение прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Алыков М.А. признан виновным и осужден за покушение на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества, совершенный группой лиц по предварительному сговору и совместно с Велишзаде Ш.В.о, осужденным за данное преступление приговором Дзержинского районного суда г.Ярославля от 6.04.2022г.

Преступление совершено 3 января 2022 года в г. Ярославле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В ходе судебного заседания Алыков М.А. вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Земсков Д.Н, действуя в интересах осужденного Алыкова М.А, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон; суд допустил противоречия в выводах при квалификации действий Алыкова, которые выразились в том, что в описательно-мотивировочной части приговора после слов "установил" суд указал, что Алыков совершил грабеж, т.е. оконченное преступление, в том время как в резолютивной части приговора Алыков признан виновным в покушении на грабеж, т.е. в совершении неоконченного преступления. Полагает, что суд апелляционной инстанции не праве был просто внести изменения в приговор, дополнив описательно-мотивировочную часть указанием на совершение Алыковым покушения на грабеж, а отменить приговор, т.к. допущенные в приговоре судом противоречия влияют на квалификацию действий осужденного, поэтому устранение этого нарушения без отмены приговора невозможно. Указывая на первом листе приговора на то, что Алыков совершил оконченный грабеж, суд нарушил требования ст.252 УПК РФ, т.к. вышел за пределы предъявленного Алкову обвинения, а суд апелляционной инстанции проигнорировал данное нарушение закона. Вопреки требованиям ч.4 ст. 302 УПК РФ приговор постановлен в отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих вину Алыкова в совершении преступления, т.к. его причастность своего подтверждения не нашла, работники магазина не узнали в нем человека, совершившего преступление совместно с Велишзаде. Свидетель ФИО16 - охранник магазина, описал другого человека, не подпадающего под описание по внешности, возрасту и росту Алыкова.

Все обвинение построено на показаниях осужденного Велишзаде, который является лицом, заинтересованным в исходе дела, и распечатке телефонных звонков с телефона Алыкова на номер Велишзаде, которые сами по себе не имеют отношения к существу обвинения и не могут быть признаны относимыми доказательствами. Сам факт телефонных переговоров с Велишзаде без расшифровки их содержания не может являться подтверждением причастности Алыкова к совершению преступления. Указывает, что на предварительном следствии Велишзаде, ранее осужденный за данное преступление, был допрошен в качестве свидетеля в отсутствии адвоката, не было адвоката у Велишзаде и в ходе очной ставки с Алыковым. При таких обстоятельствах показания Велишадзе, данные им на предварительном следствии, и протокол очной ставки между ним и Алыковым подлежат исключению из приговора как недопустимые доказательства. Отмечает, что при описании преступного деяния в приговоре содержатся указания на совершение Алыковым действий по "тем же мотивам и с той же целью", что не допустимо, т.к. мотив и целью не конкретизированы, что свидетельствует о ненадлежащем описании обстоятельств совершения преступления, отсутствии необходимых элементов состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.161 УК РФ. В частности, отсутствует указание на умышленный характер действий Алыкова при изъятии корзинки продуктов из торгового зала магазина. Данные нарушения уголовно-процессуального закона оставлены без внимания суда апелляционной инстанции. Указывает, что Алыков, не признавая свою вину, тем не менее добровольно выдал следователю свой мобильный телефон и сообщил пароль от него, тем самым активно способствовал расследованию преступления, а суд не учел это в качестве смягчающего наказание обстоятельства. При назначении наказания оставлены без внимания характеризующие Алыкова данные и его материальное положение.

Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую являются не мотивированными, назначенное Алыекову наказание не отвечает принципу справедливости в силу его чрезмерной суровости. На основании изложенного просит состоявшиеся судебные решения отменить, а уголовное дело прекратить в связи с недоказанностью вины Алыкова.

В возражениях на кассационную жалобу помощник Дзержинского прокурора г. Ярославля Тимина Е.А. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, вина осужденного доказана приведенными в приговоре доказательства, исследованными в судебном заседании надлежащим образом, действия Алыкова квалифицированы верно, а назначенное ему наказание отвечает принципам справедливости и соразмерности. Вопреки доводам жалобы протокол очной ставки между Велишзаде и Алыковым не исследовался в ходе судебного разбирательства и не положен в основу приговора, а данных об активном способствовании Алыкова расследованию преступления в уголовном деле нет. Просит состоявшиеся судебные решения в отношении Алыкова М.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Земскова Д.В. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебной коллегией установлено следующее.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о виновности Алыкова М.А. в совершении покушения на грабеж, то есть на открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия устранил и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Алыкова М.А. в совершении инкриминированного ему деяния.

При постановлении обвинительного приговора во исполнение требований ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства преступления, установленного судом, с необходимой степенью конкретизации отражена роль и действия осужденного, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Алыкова М.А.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о виновности Алыкова подтверждается показаниями администратора магазина - потерпевшего ФИО17, согласно которым во время работы он заметил двух молодых высоких мужчин с медицинскими масками на лицах, которые, положив продукты в корзину, прошли мимо кассовой зоны, не оплатив товар. Он остановил их и потребовал вернуть похищенное, но они отказались это сделать, после чего ФИО18 схватил одного из них, как оказалось потом Велишзаде, за руку, пытаясь остановить их. Но, тот применил к нему насилие, стал наносить удары кулаком в лицо, по телу, а потом подставил подножку, отчего ФИО19 упал на пол, но продолжал удерживать первого мужчину. В это время второй соучастник (Алыков) стал помогать первому освободиться от удержания ФИО21. В ходе этой потасовки часть продуктов из корзины высыпалась, после чего оба мужчин, схватив корзинки с остатками продуктов, скрылись с места преступления; показаниями свидетеля ФИО20, согласно которым двое незнакомых ей мужчин, наполнив корзины продуктами питания, прошли мимо кассы, не оплатив товар. За ними побежал администратор ФИО22, который пытался их остановить, требовал вернуть товар, но они не реагировали, завязалась потасовка между ФИО23 и одним из этих двух мужчин, который стал наносить удары ФИО24 руками по лицу, телу. Когда мужчины услышали, что она пошла нажимать тревожную кнопку, второй из мужчин-похитителей товара замахнулся на нее и с двумя корзинами продуктов убежал из магазина, следом убежал и второй, вырвавшись от удержания ФИО25; показаниями осужденного ранее за это же преступление Велишзаде Ш.В.о, который в судебном заседании пояснил, что хищение товаров из торгового зала магазина он совершил вместе с Алыковым, они зашли в магазин, взяли по корзинке, сложили в них продукты: сыр, колбасу различных наименований и прошли мимо кассы, не оплатив товар, т.к. у них не было денег.

При выходе из магазина его, Велишзаде, остановил администратор и потребовал вернуть товар, но Велишзде подставил ему подножку и ФИО26 упал на пол, однако продолжал удерживать Велишзаде за руку. Стоявший в это время рядом Алыков стал оттаскивать ФИО27, пытаясь помочь Велишзаде освободиться от удержания, а потом, схватив обе корзинки с оставшимися продуктами, Аылков убежал из магазина. Вслед за ним, вырвавшись от удержания ФИО28, убежал и Велишзаде; протоколом осмотра места происшествия; справкой о размере причиненного ущерба "данные изъяты" протоколом явки с повинной Велишзаде Ш.В, в которой он сообщил о том, что вместе с Алыковым 3 января 2022 года открыто похитил продукты питания из магазина " "данные изъяты"" ООО " "данные изъяты""; видеозаписью с камер видеонаблюдения и протоколом ее осмотра с участием Велишзаде и его защитника, иными доказательствами, приведенными в приговоре.

При изложенных обстоятельствах выводы суда о виновности Алыкова сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд не ссылался в приговоре как на доказательство вины Алыкова на протокол очной ставки между ним и Велишзаде.

Доводы кассационной жалобы о заинтересованности в исходе дела Велишзаде, о его оговоре Алыкова были должным образом проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения, им в приговоре дана надлежащая оценка. В судебном заседании Велишзаде был допрошен с соблюдением требований УПК РФ и положений ст.51 Конституции РФ.

На основании установленных фактических обстоятельств дела действия Алыкова М.А. по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.161 УК РФ квалифицированы правильно, квалификация мотивирована, в т.ч. и в части наличия квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, оснований для иной квалификации не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд не вышел за пределы предъявленного Алыкова обвинения, т.к. из описания преступного деяния, установленного приговором суда, следует, что Алыков совершил покушение на грабеж по предварительному сговору группы лиц, действия Алыкова судом квалифицированы как неоконченное преступление. Роль и действия Алыкова, мотив и цель открытого хищения чужого имущества при описании преступления судом указаны. При этом суд исключил из обвинения Алыкова применение насилия к потерпевшему, не опасного для жизни и здоровья, уменьшив тем самым объем предъявленного Алыкову обвинения.

Выводы суда о квалификации действий Алыкова, как совершившего неоконченное преступление, являются четкими, понятными, противоречий не содержат. Описание преступления, квалификация действий осужденного в описательно-мотивировочная части приговора полностью соответствуют его резолютивной части, никаких противоречий не допущено.

В связи с изложенным, вопреки доводам кассационной жалобы, ошибочное указание в приговоре суда на первом листе после слова: "Установил" на то, что Алыков совершил грабеж, а не покушение на грабеж, не повлияло на исход дела, т.к. требования ст.252 УПК РФ судом нарушены не были. Допущенная судом первой инстанции ошибка была устранена судом апелляционной инстанции.

При решении вопроса о назначении Алыкову наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Алыкова, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Смягчающих и отягчающих наказание Алыкова обстоятельств судом не установлено, как и активного способствования Алыкова в раскрытии и расследовании преступления, т.к. согласно материалам уголовного дела первым был задержан и выдал органам следствия свой телефон Велишзаде, который дал правдивые показания о совершении преступления совместно с Алыковым и указал его номер телефона.

Кроме того, вопреки доводам кассационной жалобы, из материалов уголовного следует, что сотовый телефон был изъят в ходе производства выемки в соответствии со ст.183 УПК РФ, осмотр телефона проведен без Алыкова, сведений о том, что телефон был запаролен и Алыков добровольно выдал органам следствия пин-код (пароль) к телефону, в уголовном деле не имеется.(л.д.101-111 т.2)

Обнаруженные в сотовым телефоне Алыкова телефонные соединения между ним и Велишзаде, на которые суд сослался в приговоре, не являлись новой информацией, неизвестной органам следствия, т.к. они ею уже обладали с момента задержания Велишзаде, поэтому вопреки доводам кассационной жалобы суд обоснованно не усмотрел в действиях Алыкова активного способствования в раскрытии и расследовании преступления.

Других смягчающих обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции при назначении Алыкову наказания, в кассационной жалобе не приведено. В судебном заседании суда первой инстанции Алыков так же не привел таких обстоятельств, заявив, что здоров, тяжелых хронических заболеваний ни у него, ни у его близких родственников нет, иждивенцев он не имеет, холост, официально не трудоустроен, мама - пенсионерка проживает отдельно, он ей помощи не оказывает, наоборот, она ему материально помогала.

С учетом данных о личности ранее судимого Алыкова, наказание ему назначено в пределах санкции ч.2 ст.161 УК РФ, ближе к минимальному, с применением льготных правил, предусмотренных ч.3 ст.66 УК РФ, и без дополнительных видов наказаний, предусмотренных санкцией статьи, а при сложении наказаний по правилам ст.70 УК РФ суд применил к нему более мягкий способ сложения-частично, а не полностью присоединил не отбытое наказание по предыдущим двум приговорам, в связи с чем чрезмерно суровым назначенное Алыкову наказание признать нельзя, оно отвечает принципам справедливости и соразмерности.

Условное осуждение Алыкову отменено в соответствии с требованиями ч.5 ст.74 УК РФ.

Отсутствие достаточных оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15 и ст. 64 УК РФ судом мотивировано. Вид и режим исправительного учреждения, в котором Алыков должен отбывать наказание, судом определены верно.

Вместе с тем, доводы кассационной жалобы о недопустимости использования в качестве доказательств вины Алыкова показаний осужденного Велишзаде - второго соучастника преступления, данных им в качестве свидетеля на предварительном следствии, заслуживают внимания.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены.

Из материалов уголовного дела следует, что Велишзаде на предварительном следствии был допрошен в качестве свидетеля после того как уже был осужден за данное преступление как соучастник приговором Дзержинского районного суда г.Ярославля от 6.04.2022г.

Однако, вопреки положениям ст.51 Конституции РФ перед допросом Велишзаде был предупрежден следователем об уголовной ответственности по ст.307 и ст.308 УК РФ за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний (т.1 л.д.216-218 и т.2 л.д.84-86), тогда как в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 20 июля 2016г. N17-П Велишзаде не являлся свидетелем по делу, т.к. имел статус осужденного за это же преступление по выделенному в отдельное производство уголовному делу, в связи с чем на него не распространяются требования ст.307 и ст.308 УК РФ.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В связи с изложенным суд не вправе был ссылаться в приговоре как на доказательства вины Алыкова на показания Велишзаде Ш.В.о, данные им на предварительном следствии в качестве свидетеля.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом апелляционной инстанции данные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, выявлены и устранены не были, тогда как они являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем в силу ст.401.15 УПК РФ приговор и апелляционное определение подлежат изменению, а ссылки суда на протокол допроса Велишзаде Ш.В.о. в качестве свидетеля на л.д.216-218 т.1 и на протокол его дополнительного допроса в качестве свидетеля на л.д.84-86 т.2 - исключению из приговора как на недопустимые доказательства вины Алыкова.

Вместе с тем, исключение данных доказательств из приговора не повлияли на правильность выводов суда о виновности осужденного Алыкова, оснований для отмены приговора и апелляционного определения, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 и ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Земскова Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 19 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 14 октября 2022 года в отношении Алыкова Максима Александровича изменить:

- исключить из приговора ссылку суда на протокол допроса Велишзаде Ш.В.о. в качестве свидетеля т.1 л.д.216-218 и на протокол дополнительного допроса Велишзаде Ш.В.о в качестве свидетеля т.2 л.д.84-86 как на недопустимые доказательства вины Алыкова М.А.

В остальной части эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Земскова Д.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: