Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2023 г. по делу N 7У-4559/2023[77-2568/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Савельева А.И, судей: Кузнецовой О.В, Комиссаровой В.Д, при секретаре Ермакове Д.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Фроловой О.В, осужденного ФИО1, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО13, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7 на приговор Приокского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Приокского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ на "адрес", "данные изъяты" ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО1 в срок отбытия наказания время его задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и содержания под стражей в качестве меры пресечения с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопрос о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой О.В, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав выступление осужденного и его защитника - адвоката ФИО13, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших о переквалификации действий осужденного и снижении срока наказания, мнение прокурора Фроловой О.В. об изменении судебных решений и снижении срока назначенного наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО7 выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Считает, что приговор основан на предположениях и сфальсифицированных доказательствах. Обращает внимание на то, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено в отсутствие данных о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, ввиду чего считает необоснованным признание его результатов доказательствами по делу. Указывает на противоречивость данных в суде показаний свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10 Отмечает, что свидетели ФИО11 и ФИО12, участвовавшие в качестве понятых при проведении обыска в гараже ФИО1, давая показания в суде о ходе и результатах данного следственного действия, показали, что не видели изъятия сотовых телефонов и коробки от телефона. Обращает внимание на то, что судом не установлены обстоятельства создания в изъятом ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 сотовом телефоне переписки с неустановленным лицом ДД.ММ.ГГГГ и фотографий ДД.ММ.ГГГГ, исчезновения сим-карты после осмотра телефона. Полагает, что наличие у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств и само событие инкриминированного преступления не доказаны, так как осужденный является потребителем наркотических средств, хотел приобрести их для личного потребления. Считает нарушенным право на защиту ФИО1 при его задержании. Просит судебные решения отменить, ФИО1 по предъявленному обвинению оправдать.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник - адвокат ФИО13, поддержав доводы кассационной жалобы, просили действия осужденного переквалифицировать на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Ржевцев О.П. считает, что при рассмотрении уголовного дела нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов судами не допущено, просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Виновность ФИО1 в совершении инкриминированного преступления подтверждена совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, на основании которых суд правильно установилфактические обстоятельства дела и постановилобвинительный приговор, а именно: показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО15 об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение" в отношении ФИО1, его задержании, проведении личного досмотра и осмотров места происшествия; показаниями свидетелей ФИО16, ФИО12, ФИО11, ФИО17, принимавших участие в следственных действиях, о ходе их проведения и результатах; показаниями свидетеля ФИО18, участвовавшей в качестве понятой при проведении осмотра ДД.ММ.ГГГГ осмотра сотового телефона, в котором были обнаружены фотографии и переписка, датированные 2-3 днями позже реального времени; протоколами осмотра места происшествия и обыска; заключениями экспертов; результатами оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение"; иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых достаточно подробно приведено в приговоре.

Вопреки доводам кассационной жалобы, все доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст.86 УПК РФ, судом проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ в совокупности и оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а также достаточности для постановления обвинительного приговора. При этом в приговоре указано, по каким основаниям суд принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие. Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, являются убедительными, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения юридически значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, содержания экспертных выводов или иных документов таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено. При этом имевшиеся противоречия в показаниях свидетелей, в том числе ФИО11 и ФИО12, были устранены путем оглашения показаний, данных ими в ходе предварительного следствия, оснований сомневаться в достоверности которых, так же как и в достоверности письменных доказательств, у суда не имелось, не имеется таковых и у судебной коллегии. Показания свидетелей согласуются между собой, объективно подтверждаются совокупностью иных доказательств, положенных в основу приговора. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, как и причин для оговора осужденного, судом ФИО2 инстанции не установлено.

Суд мотивировал, почему отдал предпочтение данным доказательствам и отверг показания осужденного ФИО1, отрицавшего свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований, логичность и непротиворечивость сделанных экспертами выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч.2 ст.17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Вопреки доводам кассационной жалобы, материалы дела свидетельствуют о том, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с наличием информации о возможной причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. Суд правильно пришел к выводу о правомерности осуществления указанного мероприятия, допустимости полученных в ходе его проведения доказательств, положенных в основу приговора наряду с совокупностью иных доказательств обвинения. Его результаты представлены органу следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".

Из материалов дела видно, что действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления, изобличение причастного к этому лица, что соответствует положениям вышеприведенного Федерального закона. При этом, выявленные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия фактические обстоятельства позволили дать правовую оценку содеянному осужденным, исходя из направленности его умысла, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о том, что у оперативных сотрудников имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Как установлено судом, порядок изъятия, осмотра и хранения предметов, признанных вещественными доказательствами по делу, соответствует содержанию имеющихся в деле протоколов, отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, результаты проведения следственных действий оформлены надлежащим образом. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии не имеется.

Согласно материалам уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ непосредственно после задержания ФИО1 был проведен его личный досмотр, в ходе которого обнаружен и изъят сотовый телефон, осмотрена имеющаяся в нем информация, в частности переписка с неустановленным лицом, касающаяся незаконного оборота наркотических средств, а также фотографии с изображениями участков местности. В этот же день, то есть ДД.ММ.ГГГГ проведены осмотры отмеченных на фотографиях участков местности, где в комках снега были обнаружены и изъяты наркотические средства. Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что обнаруженную в сотовом телефоне переписку вел именно ФИО1, а фотографии мест с тайниками "закладками" наркотических средств также сделаны им непосредственно перед задержанием сотрудниками полиции.

Несоответствие выставленных в сотовом телефоне даты и времени реальным не опровергает выводы суда о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, не свидетельствует, вопреки доводам стороны защиты о фальсификации доказательств иными лицами уже после задержания ФИО1, а связаны с настройками телефона.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Доводы, приведенные защитником осужденного в жалобе, об отсутствии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку он, будучи их потребителем, приобретал наркотики с целью личного потребления, были тщательно и в полном объеме проверены судом, однако не нашли своего подтверждения и признаны несостоятельными. При этом суд обоснованно исходил из совокупности доказательств, в том числе, показаний свидетелей, количества изъятого наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта свертки, информации, извлеченной из мобильных телефонов, изъятых у осужденного в ходе личного досмотра и при производстве обыска в гараже, в том числе и за ДД.ММ.ГГГГ год, что свидетельствовало о его умысле на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по не зависящим от ФИО1 обстоятельствам. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Изложенные в жалобе доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом исследованы и оценены по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст.17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом первой инстанции, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение приведенные в приговоре выводы суда.

Дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, положения ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, представленные суду доказательства исследованы, заявленные в судебном следствии ходатайства рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке, при этом в судебном заседании председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Правильность квалификации действий осужденного ФИО1 по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, сомнений не вызывает, она основана на установленных судом фактических обстоятельствах, соответствует нормам уголовного закона.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст.299 УПК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции проверил доводы защитника осужденного, выводы об отсутствии оснований для изменения или отмены приговора в отношении осужденного мотивировал, апелляционное определение соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

Таким образом, оснований для отмены или изменения судебных решений по доводам кассационной жалобы защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7 не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В силу ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона судом выполнены не были.

Судом установлено, что в неустановленные месте и время, не позднее "данные изъяты" часов "данные изъяты" минут ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, осознавая противоправный характер своих действий, умышленно, из корыстных побуждений, вступил с неустановленным лицом в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на территории "адрес" и получения материального обогащения, распределив между собой роли, исходя из личных качеств и возможностей каждого. ФИО1, выполняя возложенные на него обязанности, действуя умышленно, согласно своей роли в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, незаконно хранил при себе расфасованное в свертки наркотическое средство и непосредственно помещал в тайники-закладки, фотографировал на принадлежащий ему сотовый телефон "данные изъяты" при помощи программы для фиксации геолокации "данные изъяты" определяющей географические координаты местности для направления сведений неустановленному лицу с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", с целью дальнейшего незаконного сбыта наркотического средства наркопотребителям.

Вышеуказанные действия осужденного ФИО1 были квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Между тем, по смыслу закона, преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

При этом доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети "Интернет", может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений).

По смыслу закона, при квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Вместе с тем, предъявленное ФИО1 обвинение и установленные судом обстоятельства не содержат сведений о том, какие именно компьютерные устройства и программы использовались осужденным для совершения преступления и какие конкретные действия совершены с их помощью.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить осуждение ФИО1 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", и смягчить назначенное наказание.

При этом судебная коллегия, принимая во внимание обстоятельства, которые были учтены судом первой инстанции, а именно характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, и считает, что наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд обоснованно признал активное способствование раскрытию преступления, наличие у него малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного и его близких родственников (наличие у них заболеваний, инвалидности), а также участие ФИО1 в содержании и воспитании дочери его супруги ФИО19

Все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства, данные о личности осужденного, были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Положения ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

При этом, суд пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 только в условиях его изоляции от общества без назначения дополнительных наказаний и не нашел оснований для применения ст.64 УК РФ, изменения категории преступления на основании ч.6 ст.15 УК РФ. Выводы суда обоснованы. Оснований для иных выводов суд кассационной инстанции не имеет.

Вид исправительного учреждения ФИО1 назначен в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Приокского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Нижегородского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить осуждение ФИО1 по квалифицирующему признаку "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", смягчив назначенное ему по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: