Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2023 г. по делу N 7У-6522/2023[77-3163/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Савельева А.И, Кузнецовой О.В, при секретаре Ананьеве К.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фроловой О.В, осужденного Широва Ф.А, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Широва Ф.А. - адвоката Красильниковой Л.Н, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, переводчика ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Широва Ф.А. на приговор Советского районного суда г. Брянскаот ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Широва Файзали Аджиковича.

По приговору Советского районного суда г. Брянска от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, "данные изъяты" несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ)к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ)к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Широву Ф.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Широву Ф.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Широва Ф.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Широва Ф.А. оставлен без изменения.

По делу также осужден ФИО8, судебные решения в отношении которого не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Савельева А.И, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выступление осужденного Широва Ф.А. и его защитника - адвоката Красильниковой Л.Н, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений, переквалификации действий и смягчении наказания, мнение прокурора Фроловой О.В, считавшей судебные решения подлежащими изменению, а назначенное наказание смягчению, судебная коллегия

установила:

по приговору Широв Ф.А. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Широв Ф.А. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. В доводах указывает на неверную квалификацию его действий как трех самостоятельных преступлений, поскольку он действовал с единым умыслом, направленным на сбыт общей массы наркотического средства. Обращает внимание, что сотрудники правоохранительных органов, которым было известно о его противоправной деятельности, мер по пресечению его преступных действий не предприняли. Просит судебные решения изменить, квалифицировать его действия как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор ФИО10, опровергая ее доводы, просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Широва Ф.А. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ. Существенных противоречий между обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. Фактические обстоятельства дела установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Выводы суда о виновности Широва Ф.А. в совершении преступлений подтверждаются совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре: показаниями осужденного Широва Ф.А, которые он подтвердил в ходе их проверки на месте, об обстоятельствах незаконного сбыта наркотических средств совместно с лицом, судебные решения в отношении которого не обжалуются, и неустановленным лицом; показаниями ФИО11 об известных ему обстоятельствах участия Широва Ф.А. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 об обстоятельствах задержания Широва Ф.А, осмотра автомашины, в ходе которого были изъяты 192 свертка с веществом, 3 мобильных телефона, банковские карты; показаниями свидетелей ФИО15, ФИО22, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, подтвердивших обстоятельства проведенных с их участием следственных и процессуальных действий; протоколами следственных действий; заключениями экспертов; иными письменными материалами, которые оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления приговора.

Все доказательства, использованные в процедуре доказывания, отвечают закону по своей форме и источникам получения, проверены судом на предмет относимости и достоверности, каждое из них в приговоре раскрыто, проанализировано и получило оценку; в их содержании отсутствуют относительно друг друга существенные противоречия, влияющие на выводы по делу, а образованная ими совокупность мотивированно признана достаточной для правильного разрешения уголовного дела и постановления законного приговора.

Доказательства приведены в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ; фактов, свидетельствующих об изложении судом их содержания таким образом, чтобы это искажало их суть, судебной коллегией не установлено. Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания недопустимыми положенных в основу приговора доказательств не имеется.

Мотивы, по которым суд принял во внимание показания свидетелей, лица, в отношении которого судебные решения не обжалуются, другие доказательства вины осужденного, положив их в основу приговора, приведены, судебная коллегия находит их убедительными и обоснованными. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Данных, свидетельствующих об оговоре Широва Ф.А. вышеуказанными лицами, из материалов дела не усматривается, поэтому их показания обоснованно признаны судом достоверными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд в приговоре обоснованно сослался на показания Широва Ф.А. как на доказательства его вины, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждены иными исследованными в судебном заседании доказательствами.

Как усматривается из приговора, показания осужденного, лица, в отношении которого приговор не обжалуется, свидетелей подверглись тщательной проверке и оценке и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу приговора.

Суд правомерно использовал в качестве доказательств заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости; учитывал при этом полноту проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу.

Фиксирование действий Широва Ф.А. сотрудниками ОКОН УМВД России по Брянской области проведено в соответствии с требованиями закона, законность проведения оперативно-профилактических мероприятий, в ходе которых были выявлены противоправные действия Широва Ф.А, и изъятия вещества, предназначенного для сбыта, подтверждена показаниями свидетелей ФИО21 и ФИО22, принимавших участие в качестве понятых, в связи с чем после проведения их анализа в своей совокупности, судом сделан обоснованный вывод о времени, месте и обстоятельствах получения указанных материалов.

Оснований для утверждения о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов не имеется. Каких - либо объективных данных о том, что сотрудники правоохранительных органов прямо или иным способом воздействовали на формирование решения Широва Ф.А. об участии в незаконном обороте наркотических средств, напротив, как установилсуд, он самостоятельно принимал решение об этом, исходя из лично ему известных обстоятельств.

Сам факт не задержания Широва Ф.А. ДД.ММ.ГГГГ не противоречил требованиям закона, был обусловлен конкретными обстоятельствами дела, вызван необходимостью наиболее полного выявления обстоятельств его преступной деятельности и участвующих с ним лиц, совершавших преступления, выявления преступных связей, достоверного установления механизма незаконного сбыта наркотических средств.

Проведя подробный анализ материалов уголовного дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел у осужденного Широва Ф.А. на совершение каждого преступления возникал отдельно и был направлен на сбыт конкретного количества наркотических средств разным потребителям при разных обстоятельствах, в связи с чем суд правильно квалифицировал действия осужденного по совокупности преступлений.

Участие Широва Ф.А. в совершении преступлений по предварительному сговору группой лиц подтверждено совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка.

Мотивируя вывод о виновности Широва Ф.А. в совершении преступлений ДД.ММ.ГГГГ по обстоятельствам сбытов наркотических средств в крупном размере с использованием средств информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), суд обоснованно исходил из того, что действия осужденного, производились по определенной схеме, согласно которой личный контакт с неустановленным лицом, у которого он приобретал наркотические средства в целях последующего сбыта, а также с потребителями наркотиков был исключен, сведения о нахождении наркотических средств в тайниках поступали по сети "Интернет", через приложение "WhatApp".

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено. По всем заявленным ходатайствам судом приняты обоснованные решения, которые надлежащим образом мотивированы.

Действия Широва Ф.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по каждому из двух преступлений, а также по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, судом квалифицированы правильно с учетом фактически установленных обстоятельств и требований закона.

Приговор содержит описание преступных действий, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа совершения преступлений, а также анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности Широва Ф.А. в их совершении.

Наказание Широву Ф.А. по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Каких-либо обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положенийст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, но не установленных судом и не учтенных при назначении наказания по настоящему уголовному делу не усматривается.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции проверил доводы апелляционных жалоб, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения судебных решений по доводам кассационной жалобы осужденного судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при рассмотрении данного дела были допущены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона судом выполнены не были.

Судом установлено, что не позднее ДД.ММ.ГГГГ, Широв Ф.А. и лицо, судебные решения в отношении которого не обжалуются, вступили в преступный сговор с неустановленным лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, о совместном незаконном сбыте наркотических средств неопределенному кругу лиц бесконтактным способом путем закладок на территории г. Брянска, для чего между ними были распределены преступные роли в группе. При этом личный контакт Широва Ф.А. и лица, судебные решения в отношении которого не обжалуются, с неустановленным лицом и потребителями наркотических средств, был исключен, сведения о нахождении наркотических средств в тайниках поступали по сети "Интернет".

Действуя по вышеуказанной схеме, неустановленное лицо не позднее 3 часов5 минут ДД.ММ.ГГГГ, в неустановленном месте на территории "адрес" передало Широву Ф.А. и лицу, судебные решения в отношении которого не обжалуются, вещество, содержащее в своем составе "данные изъяты", обшей массой 2077, 053 грамма, после чего Широв Ф.А. и лицо, судебные решения в отношении которого не обжалуются, в соответствии с отведенной им ролью, в целях незаконного сбыта неопределенному кругу лиц бесконтактным способом с использованием информационно-коммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), часть полученного от неустановленного лица вещества, содержащего в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 1714, 286 грамма, оставили незаконно хранить в полимерной бутылке в смотровой яме для автомашин на территории домовладения, расположенного по адресу: "адрес"-а, часть полученного от неустановленного лица вещества, содержащего в своем составе "данные изъяты", массой 362, 767 грамма, на территории домовладения, расположенного по адресу: "адрес"-а, расфасовали на мелкие "закладки" и ДД.ММ.ГГГГ на автомобиле "Опель Астра", государственный регистрационный знак N, перевезли в "адрес".

Однако, Широв Ф.А, лицо, судебные решения в отношении которого не обжалуются, и неустановленное лицо не смогли довести преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку 27 августа ФИО1 и лицо, в отношении которого судебные решения не обжалуются, были задержаны сотрудниками полиции, а наркотические средства обнаружены и изъяты сотрудниками полиции в ходе проведения следственных и процессуальных действий.

Указанные действия Широва Ф.А. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 5ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Между тем, по смыслу закона, преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

При этом доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети "Интернет", может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, е использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений).

При квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Вместе с тем, установленные судом обстоятельства совершения Шировым Ф.А. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, не содержат сведений о том, какие именно компьютерные устройства и программы использовались осужденными для совершения преступления и какие конкретные действия совершены с их помощью.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить осуждение Широва Ф.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", смягчив назначенное наказание как за данное преступление, так и по совокупности.

При этом судебная коллегия учитывает, что наказание Широву Ф.А. было назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, степени участия Широва Ф.А. в их совершении, значения этого участия для целей преступлений, обстоятельств, в силу которых преступления не были доведены до конца, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, а также приведенных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, либо с поведением осужденного во время совершения преступлений или после их совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, по делу не усматривается.

Вместе с тем, по смыслу закона, если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Каких-либо обстоятельств, дающих основание для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен судом первой инстанции правильно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ).

В свою очередь, решение вопроса о вещественных доказательствах должно содержаться в резолютивной части приговора (п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ).

Согласно положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Таким образом, что при решении вопроса о конфискации вещественных доказательств суду необходимо установить, что конфискуемое имущество является орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, а также, что данное имущество находится в собственности обвиняемого.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ мобильный телефон марки "данные изъяты", находящийся в пользовании Широва Ф.А, изъятый в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, признан вещественным доказательством и приобщен к материалам уголовного дела.

Принимая решение о конфискации вышеуказанного мобильного телефона, изъятого в ходе проведения осмотра места происшествия, хранящегося в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по "адрес" по адресу: "адрес"Б, суд свое решение в этой части мотивировал тем, что указанный мобильный телефон явился средством совершения преступления.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24 марта 2005 года N 146-О, п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ не допускают произвольного ограничения права собственности, поскольку предусматривают применение по судебному решению конфискации приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства имущества лишь в том случае, если таковое признано орудием преступления.

При этом установленные судом обстоятельства совершенных Шировым Ф.А. преступлений не содержат сведений о том, что изъятый у него мобильный телефон является орудием инкриминированных ему преступлений.

При таких обстоятельствах решение суда в части конфискации хранящегося в камере хранения вещественных доказательств УМВД России по "адрес" мобильного телефона марки "данные изъяты", находящегося в пользовании Широва Ф.А. и изъятого в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем судебные решения в этой части подлежат отмене с передачей в этой части на новое судебное разбирательство в порядке, предусмотренном ст.ст. 397 - 399 УПК РФ.

Указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не были устранены при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, в связи подлежит изменению и апелляционное определение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Широва Ф.А. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г. Брянска от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Широва Файзали Аджиковича изменить:

исключить осуждение Широва Ф.А. по квалифицирующему признаку "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", смягчив назначенное наказание по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, до 8 лет 10 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренныхч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) и ч. 3 ст. 30, ч. 5ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Широву Ф.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 9 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Эти же судебные решения в части разрешения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона марки "данные изъяты", находящегося в пользовании Широва Ф.А. и изъятого в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст. 397 - 399 УПК РФ в Советский районный суд г. Брянска иным составом.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Широва Ф.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: