Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 августа 2023 г. по делу N 7У-4957/2023[77-2585/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ермаковой И.М, судей Григорьевой О.Ю, Маслова О.В, при ведении протокола секретарём судебного заседания Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по кассационному представлению прокурора Краснодарского края Табельского С.В. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2023 года и кассационной жалобе адвоката Дьяченко Н.А. в защиту осуждённого Лисицкого В.А. о пересмотре приговора Советского районного суда г. Краснодара от 5 июля 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2023 года в отношении ФИО1.

Приговором Советского районного суда г. Краснодара от 5 июля 2022 года

Лисицкий ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осуждён по ч. 3 ст. 30 - пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде запрета определённых действий осуждённому Лисицкому В.А. изменена на заключение под стражу.

Срок наказания Лисицкому В.А. постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 28 февраля 2021 года по 16 марта 2021 года, а также с 5 июля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2023 года приговор суда изменён: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание суда о непризнании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, имеющейся в материалах дела явки с повинной Лисицкого В.А.; признана в качестве смягчающего обстоятельства - явка с повинной; смягчено наказание, назначенное Лисицкому В.А. по ч. 3 ст. 30 - пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М, выступления осуждённого Лисицкого В.А. и адвоката Дьяченко Н.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полубень А.А, полагавшего необходимым апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Лисицкий В.А. признан виновным и осуждён за покушение незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено во время и при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённый Лисицкий В.А. свою вину в совершении преступления признал частично.

В кассационном представлении прокурор Краснодарского края Табельский С.В. ставит вопрос об отмене апелляционного определения ввиду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной мягкости назначенного Лисицкому В.А. наказания и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, при этом указывает на то, что суд апелляционной инстанции, принимая решение о признании обстоятельством, смягчающим наказание Лисицкого В.А, явки с повинной, и снижении размера назначенного ему наказания, оставил без внимания то, что Лисицкий В.А. добровольно с явкой с повинной в правоохранительные органы не обращался, а протокол явки с повинной был составлен после того, как он был задержан и в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты наркотические средства, при этом в судебном заседании суда первой инстанции подсудимый от явки с повинной отказался, пояснив, что она была дана под давлением со стороны сотрудников правоохранительных органов; обращает внимание на то, что суд первой инстанции, признав в качестве смягчающего наказание Лисицкого В.А. обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в описательно-мотивировочной части приговора указал о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания, вместе с тем, суд апелляционной инстанций при признании явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, также предусмотренного пунктом "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, повторно указал о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и без учёта повышенной опасности лица, совершившего покушение на особо тяжкое преступление, снизил назначенное осуждённому наказание на 3 года, чем нарушил требования общих правил назначения наказания, установленные ст. 60 - 63 УК РФ.

В возражениях адвокат Дьяченко Н.А. считает доводы кассационного представления необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В кассационной жалобе адвокат Дьяченко Н.А, выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, просит их изменить и переквалифицировать действия Лисицкого В.А. на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, при этом ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам; суд оставил без внимания показания свидетелей ФИО9, ФИО10 и ФИО11 в судебном заседании о том, что в момент задержания Лисицкого В.А. в связи с совершением административного правонарушения свёртков с наркотическим средством у него в карманах не было; указывает на то, что в нарушение требований пп. 6, 8 ст. 27.7 КоАП РФ протокол досмотра Лисицкого В.А. непосредственно на месте административного задержания составлен не был; считает, что основания для доставления Лисицкого В.А. в отдел полиции отсутствовали; полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении к делу копии материала об административном правонарушении N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лисицкого В.А.; утверждает, что по прибытии в пункт полиции Лисицкий В.А. раскаялся и собственноручно написал явку с повинной; указывает на недопустимость протоколов личного досмотра Лисицкого В.А. и изъятия у него вещей от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты"); настаивает на том, что два свёртка с наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой не менее 4, 58 грамма и 3, 04 грамма, обнаруженные и изъятые у Лисицкого В.А. в ПП мкр. КМР ОП КО УМВД России по "адрес" были подброшены оперативными сотрудниками полиции, в связи с чем, из обвинения подлежит исключению указание о покушении на сбыт данных наркотических средств; выражает несогласие с выводом суда о том, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ имеет преюдициальное значение; полагает, что наличие указанного постановления не освобождало суд от проверки доводов стороны защиты о применении к Лисицкому В.А. недозволенных методов ведения следствия; отмечает, что суд

апелляционной инстанции не рассмотрел ходатайство стороны защиты о вызове и допросе в судебном заседании свидетеля ФИО12

Рассмотрев доводы кассационных жалобы и представления, исследовав материалы уголовного дела и выслушав выступления сторон, судебная коллегия полагает, что имеются достаточные основания для признания вынесенного в отношении Лисицкого В.А. апелляционного определения незаконным и для его отмены.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, ухудшающим положение оправданного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Судебная коллегия находит, что по настоящему уголовному делу судом апелляционной инстанции допущены такие нарушения закона.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Определение признается таковым, если оно постановлено в соответствии с требованиями УПК РФ, основано на правильном применении уголовного закона и содержит основанные на материалах дела аргументированные выводы суда.

Вместе с тем, вынесенное по уголовному делу в отношении Лисицкого В.А. апелляционное определение указанным требованиям не соответствует.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений, лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, то есть наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ст. 142 УПК РФ, явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершённом им преступлении.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, для признания явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, имеют значение критерии её допустимости - это добровольность и информативность.

Вопреки доводам жалобы, сведений о том, что Лисицкий В.А. самостоятельно явился в правоохранительные органы и добровольно сообщил о совершённом им или с его участием преступлении в сфере незаконного оборота наркотических средств, в материалах дела не имеется.

Из материалов дела видно, что заявление о причастности к сбыту наркотических средств Лисицкий В.А. сделал после личного досмотра, проведённого в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", в ходе которого у него были обнаружены и изъяты два свёртка с наркотическим средством - каннабис (марихуана), а также мобильный телефон с фотографиями местонахождения закладок с наркотическими средствами. При этом в протоколе явки с повинной Лисицкий В.А. указал лишь о том, что занимался сбытом наркотических средств на территории "адрес" путём закладок, умолчав о непосредственных местах закладок наркотических средств. В судебном заседании Лисицкий В.А. не подтвердил сообщённые им сведения.

При таких данных, когда Лисицкий В.А. сообщил о совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, после своего фактического задержания сотрудниками правоохранительных органов, располагавших достоверными сведениями о совершённом им преступлении, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии признака добровольности при составлении Лисицким В.А. протокола явки с повинной и не признал данное обстоятельство смягчающим наказание. Выводы суда об этом надлежащим образом мотивированы в приговоре.

В тоже время дача Лисицким В.А. признательных показаний после задержания обоснованно расценена судом первой инстанции как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, то есть как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и учтено судом при назначении наказания за совершённое преступление.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в апелляционном порядке, сославшись на то, что в обвинительном заключении явка с повинной указана в качестве смягчающего наказание Лисицкого В.А. обстоятельства и в прениях сторон государственный обвинитель просил признать данное обстоятельство смягчающим, пришёл к выводу, что суд первой инстанции необоснованно не учёл явку с повинной в качестве смягчающего наказание осуждённого обстоятельства.

Однако по смыслу закона, указание на какое-либо обстоятельство как смягчающее в обвинительном заключении не является для суда обязательным, поскольку суд устанавливает фактические обстоятельства дела на основании исследованных в судебном заседании доказательств.

Что касается выводов суда апелляционной инстанции о необходимости учёта мнения государственного обвинителя относительно меры наказания, то они также не основаны на законе, поскольку согласно п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен назначить наказание виновному в совершении преступления, поэтому мнения сторон не имеют для суда обязательной силы.

Исходя из изложенного, доводы кассационного представления о существенном нарушении судом апелляционной инстанции норм уголовного закона, повлиявшем на исход дела, а именно, на необоснованное признание смягчающим наказание Лисицкого В.А. обстоятельством - явки с повинной, и на назначение осуждённому справедливого наказания, отвечающего требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, судебная коллегия находит обоснованными.

Срок для поворота к худшему, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ не истёк.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного определения и передачи уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, иным составом суда.

Поскольку апелляционное определение отменяется в связи с допущенными нарушениями уголовного закона, то по доводам кассационной жалобы адвоката судебная коллегия решения не принимает, так как в силу п. 4 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела. Эти доводы подлежат оценке при новом судебном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, по результатам которого необходимо принять по делу законное и обоснованное решение.

Необходимости решения вопроса о мере пресечения в отношении Лисицкого В.А. не имеется, поскольку данный вопрос разрешён в приговоре Советского районного суда г. Краснодара от 5 июля 2022 года.

С учётом изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2023 года в отношении Лисицкого ФИО15 отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Краснодарский краевой суд иным составом суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи