Апелляционное определение Московского городского суда от 11 июля 2023 г. по делу N 10-11777/2023

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора фио, осужденного фио, защитника адвоката фио

рассмотрел в открытом судебном заседании 11 июля 2023 года апелляционные жалобы адвоката фио, апелляционное представление заместителя Тушинского межрайонного прокурора адрес фио на приговор

Тушинского

районного суда адрес от 18 апреля 2023 года, которым

Всеволодов Олег Михайлович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, время задержания, содержания под стражей в период с 21 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи фио выслушав объяснения осужденного фио, выступление адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Всеволодов О.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенном при описанных в приговоре обстоятельствах 21 мая 2021 года с использованием веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), массой 12.34г, 8.60г, 7.30г, 2.60г, 1.96г, 0.47г; веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), массой 2, 12г, веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство производное N-метилэфедрона, массой 2.20г, веществ, содержащих в своем составе наркотическое средство МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой 1.40г, 4.90г.

В судебном заседании Всеволодов О.М. признал вину по предъявленному обвинению частично, отрицая умысел на сбыт обнаруженных у него наркотических средств.

На приговор суда первой инстанции адвокатом фио в защиту осужденного поданы апелляционные жалобы, заместителем Тушинского межрайонного прокурора адрес фио принесено апелляционное представление.

В апелляционных жалобах адвокат фио выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, Всеволодов О.М. в суде пояснил, что сам употреблял наркотические средства и найденные свертки он хранил для личного употребления; полагает, что показания свидетелей не являются достаточными и исчерпывающими доказательствами умысла фио на сбыт, сам факт обнаружения наркотического средства также не доказывает умысел на сбыт, оперативные мероприятия в отношении фио не проводились, в изъятых телефоне и ноутбуке отсутствует информация о его причастности к незаконному сбыту, не установлены лица, которым он собирался сбыть наркотические средства; выводы суда сделаны без учета всех данных, имеющих значение для уголовного дела, заключение экспертизы следует признать недопустимым доказательством, т.к. размер наркотических средств экспертом не определен, а выводы эксперта не дают научно обоснованного ответа на вопрос об отнесении А-РVР к наркотическому средству, просит приговор изменить и переквалифицировать действия фио на ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая доказанность вины и фактические обстоятельства уголовного дела, считает приговор подлежащим изменению по основанию, предусмотренному п.3 ст.389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона при зачете в срок отбывания наказания времени задержания фио и применения меры пресечения, судом зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 21.05.2021 до дня вступления приговора в законную силу, между тем фио задержан 22 мая 2021 года в порядке ст.91 УПК РФ (фактически фио задержан 21 мая 2021 года), 24 мая 2021 года Тушинским районным судом адрес в отношении обвиняемого фио избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, срок домашнего ареста неоднократно продлевался, последний раз до 22 февраля 2022 года, 22 февраля 2022 года обвиняемый Всеволодов О.М. объявлен в розыск, 06 мая 2022 года Тушинским районным судом адрес обвиняемому Всеволодову О.М. изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу, с учетом изложенного срок отбывания наказания Всеволодову О.М. должен исчисляться со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 21.05.2021 по 24.05.2021 и с 06.05.2022, под домашним арестом - с 25.05.2021 по 21.02.2022 включительно, период с 22.02.2022 по 05.05.2022 не может быть зачтен в срок отбытия наказания, так как Всеволодов О.М. находился в розыске; на основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей фио до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения фио под домашним арестом засчитывается в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; просит приговор Тушинского районного суда адрес от 18.04.2023 года в отношении фио изменить, срок отбывания наказания Всеволодову

О.М. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 21.05.2021 по 24.05.2021 и с 06.05.2022 до вступления приговора в законную силу, период содержания под домашним арестом с 25.05.2021 по 21.02.2022 включительно, зачесть указанные периоды в срок лишения свободы с учетом положений п. "а" ч.3.1 ст.72 и ч.3.4 ст.72 УК РФ соответственно.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В качестве доказательств виновности осужденного в приговоре приведены следующие доказательства:

показания свидетеля фио о том, что она выглянула из окна своей квартиры и увидела на адрес, который что-то клал в землю, а также копался в месте для водоотведения, подходил к припаркованной возле дома старой машине, потом делал фотографии данных мест на телефон;

показания свидетелей фио и фио об участии в качестве понятых при осмотре места происшествия и изъятии из глушителя автомобиля марки марка автомобиля ОДА 2126 свертка с веществом;

показания свидетелей фио и фио об участии в качестве понятых при осмотре места происшествия и изъятии под водительским сиденьем автомобиля марки марка автомобиля Максима" 72 свертков с веществами;

показания свидетелей фио и фио, сотрудников полиции, об обстоятельствах выезда для проверки сообщения фио о мужчине, который делает закладки, причинах и обстоятельствах задержания фио, который сообщил, что в его машине находятся свертки с наркотическим средством, после чего была вызвана оперативно-розыскная группа и понятые, проведен осмотр автомобиля, изъяты 72 свертка, фио указал место закладки, которое было осмотрено, изъят сверток;

письменные доказательства: протокол осмотра места происшествия -салона автомобиля марки марка автомобиля Максима"; протокол осмотра места происшествия - глушителя автомобиля марки марка автомобиля ОДА, 2126; заключение эксперта о массе и составе изъятых при осмотре места происшествия веществ.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, их совокупность является достаточной для постановления приговора.

В приговоре нашли отражение все собранные по делу и исследованные судом доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, доказательства сопоставлены между собой, оценены судом в установленном законом порядке.

Несостоятельными являются доводы апелляционной жалобы о признании недопустимым доказательством заключения эксперта. Вопреки утверждениям защитника, экспертом определен размер наркотических средств, изъятых после задержания фио, в покушении на сбыт которых последний признан виновным. В отношении свертков с веществами, содержащими альфа-ПВП, обвинение Всеволодову О.М. не предъявлено и выводы эксперта в этой части не относятся к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

Согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 г. Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ, крупным размером для мефедрона является размер свыше 2, 5г, для метадона - размер свыше 1г, для МДМА (d, L-3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) - размер свыше 3г, для N-метилэфедрона и его производных - размер свыше 1г.

Суд первой инстанции на основании исследованных доказательств правильно установил, что Всеволодов О.М. пытался незаконно сбыть наркотические средства в крупном размере, действиям осужденного фио дана верная квалификация по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Версия осужденного о том, что изъятые свертки он хранил для личного употребления, а не для сбыта, проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута с учетом исследованных в ходе судебного следствия доказательств. Об умысле на сбыт изъятых веществ свидетельствуют разные виды и вес изъятых наркотических средств, удобная для передачи расфасовка, обстоятельства, при которых Всеволодов О.М. был замечен свидетелем фио Факт употребления Всеволодовым О.М. запрещенных веществ не свидетельствует об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, т.к. не исключает распространение им наркотических средств.

Вместе с тем, указав в приговоре, что Всеволодов О.М. вступил в предварительный преступный сговор с неустановленным следствием лицом, направленный на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на территории адрес, при этом соучастник, согласно отведенной ему роли, используя преступные связи, приискал неустановленный источник для систематического приобретения необходимого количества наркотических средств, которые в расфасованном виде неустановленным следствием способом передавал Всеволодову О.М, а последний получил от неустановленного следствием соучастника для дальнейшего сбыта изъятые при задержании вещества, должен был разместить их в закладки, местоположение которых отправлялось неустановленному следствием соучастнику для последующего перенаправления их приобретателям наркотических средств, суд не привёл доказательств, на основании которых признал доказанными приведенные выше обстоятельства. Изложенные в приговоре показания свидетелей и содержание письменных документов не содержат упоминания о соучастнике, обстоятельствах сговора и распределении ролей между ним и Всеволодовым О.М.

Всеволодов О.М. на предварительном следствии показаний не дал, в судебном заседании сообщил, что обнаруженные у него в автомобиле наркотические средства приобрел через Интернет, хранил для личного употребления; наркотическое средство, находившееся в автомобиле марка автомобиля ОДА", он не размещал, а прибыл, чтобы его забрать из данной закладки, делал фотографии автомобиля марка автомобиля ОДА", поскольку его заинтересовал вид данного автомобиля.

Таким образом, доказательства, приведенные в приговоре, не содержат сведений об участии в совершении преступления иных лиц, кроме фио, в связи с чем из приговора подлежат исключению ссылки на совершение преступления в соучастии и квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" подлежит исключению из осуждения фио

При назначении наказания осуждённому суд обоснованно руководствовался требованиями ст.ст.6, 60, 66 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, степень реализации преступного намерения, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Судом учтено, что Всеволодов О.М. вину в совершении преступления признал частично, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении малолетних детей и отца, страдающего тяжелыми хроническими заболеваниями, положительно характеризуется, ранее не судим, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления (сообщил сотрудникам полиции о месте нахождения сделанной им закладки, о чем правоохранительным органам не было известно), состояние здоровья подсудимого.

Все названные обстоятельства признаны смягчающими наказание осужденного.

Назначенное наказание по своему виду отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. В связи с изменением приговора и исключением квалифицирующего признака размер назначенного Всеволодову О.М. наказания подлежит сокращению.

Согласно п. 9 ч.1 ст.308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно содержаться решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного пунктом 1 части шестой статьи 105.1 УПК РФ, или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Суд первой инстанции указал, что подлежит зачету время содержания фио под стражей с 21 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу. Однако материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что после задержания Всеволодов О.М. был помещен под стражу и находился там до вступления приговора в законную силу, в связи с чем подобное указание нельзя признать обоснованным. В указанной части приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, в котором на основании данных, содержащихся в уголовном деле, указаны периоды задержания фио, применения к нему мер пресечения в виде домашнего ареста и заключения под стражу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Тушинского районного суда адрес от 18 апреля 2023 года в отношении Всеволодова Олега Михайловича изменить:

исключить из осуждения фио квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", считать его осужденным по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, снизить наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы, зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 21.05.2021 по 24.05.2021 и с 06.05.2022 по день вступления приговора в законную силу - 11 июля 2023 года на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания; зачесть в срок наказания время содержания под домашним арестом с 25.05.2021 по 21.02.2022 на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката оставить без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ: кассационная жалоба подается через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции; осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи