Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2022 г. по делу N 7У-3805/2022[77-2298/2022]

Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Мухаметова Р.Ф.

при секретаре - помощнике судьи Мингалиевой Р.Р.

с участием прокурора Кротова А.В. и защитника - адвоката Сидоровой А.Е.

в открытом судебном заседании рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Микрюкова А.А. в защиту осуждённой Безухиной О.А. на приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 18 февраля 2020 года и апелляционное постановление Челябинского областного суда от 17 мая 2021 года в отношении

БЕЗУХИНОЙ Ольги Александровны, родившейся "данные изъяты", несудимой, осуждённой по п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года N430-ФЗ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения.

Приговором решён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменён:

- определено считать временем совершения преступления период с 18 часов до 18 часов 37 минут 27 июля 2018 года;

- из описательно-мотивировочной части исключено указание на использование электронного и иного технического игрового оборудования;

- действия осуждённой квалифицированы по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года N430-ФЗ как незаконное проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет";

- Безухиной О.А. по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ назначено наказание в виде обязательных работ на срок 200 часов;

- на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ст. 78 УК РФ осуждённая от наказания освобождена в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Заслушав выступления защитника - адвоката Сидоровой А.Е, поддержавшей доводы кассационной жалобы, и прокурора Кротова А.В, предлагавшего апелляционное определение изменить, суд

установил:

с учётом изменений, внесённых в приговор судом апелляционной инстанции, Безухина О.А. признана виновной в незаконном проведении азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", совершённом 27 июля 2018 года в г. Челябинске при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Микрюков А.А. просит судебные решения отменить, Безухину О.А. оправдать в связи с отсутствием в её действиях состава преступления. В обоснование доводов указывает, что суд апелляционной инстанции не мотивировал свои выводы о том, что осуждённая осуществляла коммерческую (экономическую) деятельность, а также о том, в чём заключалась самостоятельность и систематичность её осуществления, извлечение из этой деятельности дохода.

Приводя содержание и анализируя положения ст. 171.2 УК РФ, а также нормы ГК РФ, Федерального закона от 29 декабря 2006 года N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и подзаконные нормативно-правовые акты, регулирующие деятельность по организации и проведению азартных игр, приходит к выводу, что описанные в обвинении и приговоре действия Безухиной О.А. не содержат состава преступления; исходя из диспозиции инкриминируемой осуждённой статьи, она не могла совершить преступление с использованием электронного и иного технического оборудования, а также информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", в обвинительном заключении и приговоре суждения о таком способе совершения преступления отсутствуют, сведения о провайдере Интернета не приведены; на изъятых электронных носителях не содержится данных, позволявших бы квалифицировать содеянное по признаку использования информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет"; суд неправильно изложил объективную сторону преступления; в обвинении и приговоре не описан датированный 01 января 2018 года первоначальный эпизод единого продолжаемого преступного деяния; необходимые признаки объективной стороны - неоднократность и систематичность не установлены; Безухина О.А. не может являться субъектом вменённого ей преступления; ни органы предварительного следствия, ни суд не установили, когда, где и с кем были согласованы существенные условия основанных на риске сделок, не указан способ заключения соглашения с клиентами, якобы желавшими получить выигрыш, доказательства передачи игроками и получения осуждённой денежных средств не представлены, сами денежные средства не обнаружены и не признаны вещественными доказательствами; в судебном заседании свидетели "данные изъяты" отрицали какое-либо участие в азартных играх, в ходе предварительного следствия на данных свидетелей

оказывалось давление, потому их показания, полученные на досудебной стадии производства по делу, являются недостоверными; само заключение соглашения, основанного на риске, не охватывается уголовно-правовым запретом, потому лицо за заключения такого соглашения не может нести уголовную ответственность; в нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 166 УПК РФ в протоколе осмотра места происшествия не указаны присутствовавшие в тот момент в осматриваемом помещении свидетели "данные изъяты" в протоколе отсутствуют сведения, какими компьютерами пользовалась осуждённая и свидетели; компьютеры изымалась без участия специалиста, что повлекло искажение информации на электронных носителях; меры по обеспечению участия представителей администрации организации, в помещении которой проведён осмотр, не принимались, сведения о невозможности их участия в следственном действии отсутствуют, руководство организации не установлено; осмотр проведён до регистрации сообщения о преступлении - соответствующего рапорта; содержание указанного рапорта противоречит показаниям сотрудника полиции, его составившего, в свою очередь, эти показания являются предположениями, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат материалам дела, свидетель "данные изъяты" не смог пояснить, на основании каких данных им был установлен факт проведения незаконных азартных игр; из содержания судебных решений невозможно сделать вывод о том, на основании каких нормативных актов и процессуальных решений проводилось оперативно-поисковое мероприятие "Ночь", в ходе которого было выявлено преступление; оснований для признания изъятых компьютеров в качестве вещественных доказательств не представлено; заключение эксперта, исследовавшего указанные компьютеры, является недопустимым доказательством, поскольку перед экспертом были поставлены правовые вопросы об отнесении оборудования к игровому, лотерейному, торговому, развлекательному, сама экспертиза проведена с нарушениями - описание процесса исследования и

проведённых экспертом манипуляций в исследовательской части заключения отсутствует, заключение не соответствует ГОСТу, экспертом не указано, какие технические средства использованы для проведения исследования, проходили ли они поверку и соответствует ли общим стандартам, приведённые в заключении термины не содержат определений, противоречат логике; прилагаемая к обвинительному заключению справка не содержит указаний на соответствующие листы уголовного дела, в ней приведены недостоверные сведения; следователь принудительно окончил ознакомление Безухиной О.А. и её защитников с материалами уголовного дела, не разъяснил ей права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ; копия обвинительного заключения вручена защитнику уже после поступления уголовного дела в суд без подписей следователя и руководителя следственного органа; приговор представляет собой компиляцию апелляционного постановления Свердловского областного суда; суд первой инстанции фактически отстранился от проверки доводов стороны защиты, не принял решение о судьбе вещественных доказательств, не мог назначить реальное наказание вместо назначенного судом первой инстанции условного наказания; изменение квалификации содеянного привело к возникновению у осуждённой права на частичную реабилитацию.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ оснований для отмены судебных решений не находит.

Вопреки доводам жалобы выводы судов о виновности Безухиной О.А. в совершении описанного в приговоре преступления основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, которые оценены судами в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Совокупность собранных по делу доказательств являлась достаточной для разрешения уголовного дела.

Так, из показаний сотрудника полиции - свидетеля "данные изъяты" следует, что в рамках операции "Ночь" был выявлен игровой зал, в котором находились администратор (Безухина О.А.), 3 игрока и игровое оборудование. Игроки передавали денежные средства осуждённой, которая разъясняла им правила игры, осуществлявшейся с компьютеров путём зачисления баллов с компьютера администратора.

Эти показания согласуются с полученными на стадии предварительного следствия показаниями свидетелей "данные изъяты" и "данные изъяты" о том, что они были задержаны сотрудниками, когда находились в интернет-кафе, где играли в азартные игры с использованием компьютеров. Для этого каждый из них передал оператору Безухиной О.А. денежные средства, которые та зачислила в качестве баллов и сказала, что они могут начать игру. "данные изъяты" проиграл зачисленные на его баланс денежные средства.

В свою очередь, приведённые выше показания подтверждаются протоколом осмотра места происшествия, содержащем сведения об изъятии из помещения, приспособленного под игровой клуб, компьютерной техники и оборудования для выхода в Интернет, в частности, персональных компьютеров, роутеров, средств соединения, нетбука; и заключением эксперта, согласно которому на изъятых компьютере и нетбуке обнаружено программное обеспечение для организации и проведения азартных игр.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля "данные изъяты" и полученным в ходе предварительного следствия показаниям свидетелей "данные изъяты"

Утверждения защитника о том, что показания последними на стадии предварительного расследования даны в результате давления, после их проверки судами обоснованно отвергнуты.

С протоколами своих допросов "данные изъяты" ознакомлены, никаких замечаний и заявлений от свидетелей не поступило. В судебном заседании "данные изъяты" показали, что при получении показаний давления на них не оказывалось.

Причин для оговора свидетелями осуждённой из материалов уголовного дела не усматривается и в кассационной жалобе не приводится.

Показания свидетелей противоречий, которые могли бы поставить под сомнение выводы о виновности Безухиной О.А, не содержат: юридически значимые обстоятельства допрошенными по делу лицами изложены последовательно, их показания, как было указано выше, согласуются с другими доказательствами.

Осмотр места происшествия проведён в соответствии с требованиями закона на основании полученного сообщения о преступлении /т. 1 л. д. 27-38/.

Регистрация рапорта необходимым условием для проведения осмотра не является. Составленный по итогам осмотра рапорт зарегистрирован /т. 1 л. д. 26/.

Достаточные для использования его в качестве доказательства сведения в протоколе приведены, сведения об участниках следственного действия указаны. Свидетели "данные изъяты" игравшие в азартные игры и потому находившиеся на месте происшествия, участниками его осмотра не являлись.

Осмотр проведён с участием представителя организации, использовавшей осмотренное помещение, - осуждённой Безухиной О.А. Факт того, что руководители данной организации не были установлены, не препятствовал производству осмотра.

Участие специалиста для производства осмотра, в ходе которого были изъяты компьютеры и иное оборудование, использовавшееся для незаконного проведения азартных игр, а не хранившаяся в компьютерах информация, не требовалось.

Заключение эксперта, достоверность и допустимость которого оспаривает защитник, отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 года N73-ФЗ и верифицировано судом путём сопоставления с другими доказательствами. В заключении приведены сведения о квалификации эксперта, методика исследования, даны аргументированные ответы на все поставленные вопросы в пределах компетенции эксперта.

Доводы жалобы об обратном опровергаются содержанием заключения.

Мотивы, по которым судом отвергнуты показания осуждённой, а также данные в судебном заседании показания свидетелей "данные изъяты" в приговоре в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены.

На основании правильно установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции верно квалифицировал действия Безухиной О.А. по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года N430-ФЗ.

Судом достоверно установлено, что осуждённая получала от участника азартной игры денежные средства, которые зачисляла в качестве баллов в сумме, эквивалентной размеру переданных денежных средств, и посредством сети Интернет обеспечила доступ к азартным играм "данные изъяты" Последние запускали на игровых компьютерах азартную игру. При проигрыше игра автоматически прекращалась, а денежные средства оставались у неустановленного организатора незаконной игорной деятельности.

Пространные рассуждения защитника со ссылкой на нормы ГК РФ, Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр... " и приведённый в жалобе анализ диспозиции ч. 1 ст. 171.2 УК РФ во внимание быть приняты не могут, поскольку совершённые Безухиной О.А. изначально являлись незаконными, к ним не могут быть применены положения о гражданско-правовом институте сделки, они обладают лишь внешними признаками таковой.

Вместе с тем эти признаки (участие двух сторон, возмездность, наличие соглашения, основанного на риске и т. д.) достаточны для квалификации содеянного как уголовно наказуемого деяния. О достижении между участником азартной игры и осуждённой как лица, проводившего эту игру, соглашения свидетельствует сам факт допуска участника к проведению игры, условия которой были поняты как игрокам, так Безухиной О.А.

Изменение квалификации её действий судом апелляционной инстанции, вопреки доводам жалобы, возникновения у осуждённой права на реабилитацию по смыслу ст. ст. 133, 134 УПК РФ не влечёт. Суждения защитника о наличии у Безухиной О.А. такого права основаны на неверном толковании закона.

Обвинительное заключение, включая приложение к нему, соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. Содержание указанного процессуального документа позволяет не согласиться с утверждениями защитника о нарушениях закона, допущенных при его составлении.

С материалами уголовного дела осуждённая ознакомлена совместно с защитником /т. 3 л. д. 16-19, 44-46 об, 104/, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ ей разъяснены /т. 3 л. д. 18/.

Защитник были ограничены в ознакомлении с материалами дела на основании судебного решения в связи со злоупотреблением своим правом /т. 3 л. д. 82-84/.

Безухина О.А. и её защитник не были лишены возможности дополнительно ознакомиться с материалами уголовного дела после его направления в суд.

Копия обвинительного заключения защитнику вручена. Срок вручения указанного процессуального документа с момента заявления ходатайства об этом закон не устанавливает.

Имеющееся в материалах уголовного дела обвинительное заключение содержит подписи следователя и руководителя следственного органа /т. 3 л. д. 123/. Обязательного наличия этих подписей в копиях заключения, вручаемых участникам уголовного судопроизводства, закон не предусматривает.

Приговор, как это следует из его содержания, постановлен согласно ч. 4 ст. 7, ст. ст. 299, 303, 304, 307-309 УПК РФ.

Наличие в нём, по мнению защитника, совпадений с некоторыми формулировками из других судебных решений, основанием к отмене или изменению приговора не служит.

Приведённые в жалобе доводы аналогичны озвученным стороной за-щиты в судах первой и апелляционной инстанций, все они получили надлежащую оценку как в приговоре, так и в апелляционном постановлении и были аргументированно отвергнуты.

Решения о судьбе вещественных доказательств принято судом первой инстанции, принятия решения по этому же вопросу вышестоящим судом не требовалось. При наличии к тому оснований вопрос о судьбе вещественных доказательств может быть разрешён в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

Апелляционное постановление отвечает предписаниям ч. 4 ст. 7 и ч. ч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ.

В то же время имеется основание к изменению апелляционного постановления.

Судом первой инстанции Безухиной О.А. назначено условное наказание.

Суд проверочной инстанции, переквалифицировав действия осуждённой, назначил ей в качестве наказания обязательные работы, к которым нормы ст. 73 УК РФ применены быть не могут.

Тем самым суд апелляционной инстанции независимо от последующего освобождения Безухиной О.А. от наказания ухудшил её положение, на что обоснованно обращено внимание в кассационной жалобе.

В этой связи суд кассационной инстанции, находя невозможным в силу установленных законом ограничений назначение в данном случае любого другого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 171.2 УК РФ, полагает необходимым и единственно возможным исключить из апелляционного постановления указания на назначение осуждённой наказания в виде обязательных работ и освобождение от этого наказания.

Таким образом, кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.15 и п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, суд

определил:

апелляционное постановление Челябинского областного суда от 17 мая 2021 года в отношении БЕЗУХИНОЙ Ольги Александровны изменить:

- исключить указание на назначение Безухиной О.А. наказания в виде обязательных работ на срок 200 часов и указание на освобождение осуждённой от этого наказания на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и ст. 78 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования;

- считать Безухину О.А. осуждённой по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года N430-ФЗ без назначения наказания.

В остальной части приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 18 февраля 2020 года и апелляционное постановление Челябинского областного суда от 17 мая 2021 года оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - адвоката Микрюкова А.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Председательствующий