Кассационное постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 сентября 2023 г. по делу N 7У-6642/2023[77-3716/2023]

Судья Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Кайгородов А.А.

при секретаре Чудиной Л.А, с участием прокурора Ковязиной Ю.Н, осуждённого Пеньковского А.Ю, его защитника - адвоката Гейер Т.Ю, и защитника наряду с адвокатом - ФИО9

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Пеньковского А.Ю. и его защитника ФИО9 на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 12 октября 2022 года и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от 15 декабря 2022 года, на постановления Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 19 сентября 2022 года и Верховного Суда Республики Бурятия от 15 декабря 2022 года об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы.

Доложив материалы дела, заслушав выступления осуждённого и его защитников, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, суд кассационной инстанции

установил:

приговором Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 12 октября 2022 года

Пеньковский Алексей Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осуждён по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства.

Апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от 15 декабря 2022 года приговор изменён:

- в его вводной части уточнены место жительства осуждённого и фамилия его адвоката;

- в резолютивной части приговора указано о назначении Пеньковскому А.Ю. наказания условно с испытательным сроком 1 год и возложением на него отмеченных в апелляционном постановлении обязанностей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 19 сентября 2022 года отказано в удовлетворении ходатайства защитника - адвоката ФИО10 о назначении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона.

Аналогичное решение вынесено судом апелляционной инстанции 15 декабря 2022 года.

Пеньковский А.Ю. признан виновным и осуждён за кражу, совершённую с причинением значительного ущерба гражданину 2 июля 2020 года в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Пеньковский А.Ю. и его защитник ФИО9, не соглашаясь с приговором, апелляционным постановлением и решениями судов обеих нижестоящих инстанций об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона, просят их отменить, ссылаясь на то, что судами были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли нарушение права осуждённого на справедливое судебное разбирательство и повлияли на исход дела.

Находят немотивированными судебные решения об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении указанной экспертизы, при этом отмечают, что суд первой инстанции в нарушение ч. 2 ст. 17 УПК РФ сослался на сфальсифицированный протокол осмотра предметов.

Считают, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в повторном исследовании доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Обращают внимание, что в приговоре не отражены многочисленные жалобы, ходатайства и заявления Пеньковского А.Ю, поданные им в период предварительного расследования в качестве доказательств стороны защиты, показания потерпевшей ФИО11 в части того, что в её телефоне были установлены пин-код и графический ключ, показания свидетеля ФИО12 о том, что потерпевшая неоднократно теряла свой телефон, согласующиеся с показаниями свидетеля ФИО13 - брата потерпевшей об утере ею телефона, и не дана им оценка, а, кроме того, в приговоре искажены показания свидетеля ФИО12, данные им на предварительном следствии, в части того, что в действительности он сообщил, что телефон потерпевшей при звонках на него, как он помнит, не был отключен, что, вопреки показаниям потерпевшей, подтверждает позицию стороны защиты о том, что Пеньковский А.Ю. телефон не отключал и намеревался вернуть его владельцу.

Полагают, что показания потерпевшей ФИО11, данные на предварительном следствии, являются непоследовательными, противоречивыми и были оглашены судом незаконно, при наличии возражений на это стороны защиты и при отсутствии у осуждённого оспорить их на предварительном следствии путём проведения очной ставки. Выводы суда о принятии исчерпывающих мер к её вызову в судебное заседание и нахождении её за пределами РФ не соответствуют действительности, обращают внимание, что к материалам дела приобщены рапорт от 1 сентября 2022 года о том, что потерпевшая на телефон не отвечает и, со слов соседей, находится на Украине, и справка о проделанной работе от 16 сентября 2022 года о том, что, со слов потерпевшей, она попала в ДТП и в судебное заседание явиться не может.

Авторы жалоб настаивают на том, что осмотр сотового телефона проводился 6 июля 2020 года, в ходе чего было зафиксировано наличие в нём пин-кодов и всей информации, а протокол осмотра от 13 июля 2020 года сфальсифицирован, следственное действие проведено в отсутствие понятых, а обязательное условие фиксации его хода и результатов не выполнено - фотографий с изображением включенного телефона и подтверждающих отсутствие пин-кода, карты памяти и информации, а также фотографий с изображением идентифицирующих телефон его номеров не имеется, что влечёт признание данного доказательства как полученного с существенным нарушением закона. Полагают, что с момента изъятия телефона и до 13 июля 2020 года доступ к нему был у неограниченного круга лиц, в связи с чем карта памяти, пин-коды и вся информация с него могли быть удалены при иных обстоятельствах, а следственный эксперимент либо экспертиза, о которых ходатайствовал Пеньковский А.Ю, с целью выявления возможности взлома пин-кода и удаления с телефона всей информации, не проводились. Кроме того, зафиксированный протоколом осмотра цвет телефона как серебристый противоречит показаниям потерпевшей и обвинению. На основании изложенных противоречий полагают необоснованным отказ суда в исследовании сотового телефона.

Считают, что видеозапись с камеры видеонаблюдения магазина, которая была изъята у свидетеля ФИО14, как доказательство получена с нарушением ч.ч. 2, 3 ст. 164.1 УПК РФ оперуполномоченным за рамками следственного действия, без участия специалиста, следователем изъята у оперуполномоченного также без участия специалиста и скопирована без указания технических средств для этого.

Отмечают, что положенные в основу приговора показания свидетелей каких-либо доказательств, подтверждающих виновность Пеньковского А.Ю. в совершении преступления, не содержат, а его доводы о находке телефона (ст. 227 ГК РФ), о том, что он собирался найти владельца телефона и вернуть его ему, а в случае неудачи - обратиться в полицию, что сделать не успел, ничем не опровергнуты.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Октябрьского района г. Улан-Удэ ФИО16 находит её доводы несостоятельными.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по уголовному делу судами не допущено.

Выводы суда о виновности Пеньковского А.Ю. в совершении преступления, за которое он осуждён, и квалификации его действий являются правильными и сомнений не вызывают, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе всесторонне исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, в том числе: показаний осуждённого Пеньковского А.Ю. - в части, не противоречащей установленным обстоятельствам дела, потерпевшей ФИО11, свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14 и иных свидетелей, письменных материалов дела, включая протоколы выемки у Пеньковского А.Ю. и осмотра сотового телефона.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым в приговоре, вопреки доводам жалобы, дана всесторонняя и убедительная оценка.

Суд обоснованно критически отнёсся к показаниям осуждённого Пеньковского А.Ю, указавшего на отсутствие у него корыстного умысла и пояснившего о том, что, найдя на полке в магазине, чужой сотовый телефон, он взял его себе с целью лично вернуть его владельцу, положил в бардачок своей машины, впоследствии извлёк из него сим-карты, которые затем потерял.

Данная позиция осуждённого свидетельствует о его выбранном способе защиты и опровергается исследованными доказательствами, в том числе:

- показаниями потерпевшей ФИО11 о том, что свой сотовый телефон она не теряла, работая мерчандайзером, положила его на полку в магазине, после чего забыла про него, а, вернувшись спустя некоторое время к полке, обнаружила его отсутствие, при звонках на телефон он оказался выключенным, заряд батареи на телефоне был около 50-60% - сам отключиться не мог. При просмотре в комнате охраны видеозаписи с камер видеонаблюдения было установлено, что её телефон взял мужчина. Впоследствии он был ей возвращён Пеньковским А.Ю. без карты памяти и сим-карт, со сброшенными настройками до заводских и удалённой информацией - без приложений, фотографий, видеофайлов, контактов;

- показаниями свидетеля ФИО12 о том, что в июле 2020 года в обеденное время неоднократно звонил ФИО17 но звонок сначала был отклонён, затем на звонки никто не отвечал;

- показаниями свидетеля ФИО13, которому о произошедшем стало известно от потерпевшей;

- показаниями свидетеля ФИО14 - оперуполномоченного, который по прибытии со следователем на место происшествия просмотрел видеозаписи с камер видеонаблюдения, из которых стало известно о совершении хищения сотового телефона мужчиной, после чего он сделал копию данных видеозаписей и в последующем сохранил их на своём служебном компьютере;

- протоколами выемки у Пеньковского А.Ю. сотового телефона от 6 июля 2020 года, его осмотра от 13 июля 2020 года, выемки у ФИО14 CD-R диска с видеозаписями и их осмотра от 11 января 2021 года.

Как следует из исследованных судом первой инстанции доказательств, сотовый телефон потерпевшей не был утерян, поскольку она точно знала, где его оставила, через некоторое время вернулась на это место, однако телефон отсутствовал, на неоднократные телефонные звонки свидетеля ФИО12 никто не отвечал, на звонки самой потерпевшей телефон оказался выключенным.

Согласно ч. 1 ст. 227 ГК РФ, нашедший потерянную вещь обязан немедленно уведомить об этом лицо, потерявшее её, или собственника вещи или кого-либо другого из известных ему лиц, имеющих право получить её, и возвратить найденную вещь этому лицу.

Если вещь найдена в помещении, она подлежит сдаче лицу, представляющему владельца этого помещения.

В соответствии с ч. 2 ст. 227 ГК РФ, если лицо, имеющее право потребовать возврата найденной вещи, или место его пребывания неизвестны, нашедший вещь обязан заявить о находке в полицию или в орган местного самоуправления.

Согласно примечанию 1 к статье 158 УК РФ, под хищением понимаются совершённые с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Анализ доказательств, собранных по настоящему уголовному делу, показывает, что все перечисленные выше признаки кражи в действиях Пеньковского А.Ю. имеются, поскольку, согласно фактическим обстоятельствам, установленным судом, осуждённый, обнаружив на полке в продуктовом магазине оставленный потерпевшей сотовый телефон, не сообщил об этом ни сотрудникам магазина, ни в полицию, то есть не предпринял каких-либо мер к возвращению обнаруженного им имущества его собственнику, как это предписано ст. 227 ГК РФ, а, напротив, забрав сотовый телефон, покинул магазин, извлёк из сотового телефона сим-карты и не заявлял о такой находке до тех пор, пока не был приглашён в полицию.

Существенных противоречий, которые бы ставили под сомнение виновность Пеньковского А.Ю. в совершении преступления, за которое он осуждён, доказательства, положенные судом в основу приговора, не содержат.

Доводы жалобы о том, что суд не в полном объёме изложил показания потерпевшей и свидетелей, несостоятельны, поскольку та часть показаний, которую суд не привёл в приговоре, не влияет на выводы суда о виновности Пеньковского А.Ю. и не свидетельствует о его невиновности.

Не свидетельствует о нарушении судом правил оценки доказательств неотражение в приговоре поданных осуждённым на предварительном следствии жалоб, ходатайств и заявлений, которые, по своей сути, дублируют его позицию по делу.

Наличие у сотового телефона потерпевшей на момент его хищения пин-кода и графического ключа, а также их отсутствие у него на момент возврата его потерпевшей наряду с отсутствием в нём карты памяти, сим-карт и всей информации, вопреки доводам жалобы, не влияют на правильность выводов суда о наличии у осуждённого корыстного умысла и доказанности его виновности в тайном хищении сотового телефона.

У судов обеих нижестоящих инстанций отсутствовала необходимость в назначении судебной компьютерно-технической экспертизы, в том числе для решения вопроса о возможности обхода на сотовом телефоне потерпевшей защиты - пин-кода и графического ключа и, соответственно, доступа к информации на устройстве, поскольку ходатайство стороны защиты об этом непосредственно было связано с оценкой доказательств, в первую очередь протокола осмотра сотового телефона от 13 июля 2020 года, однако оснований считать как недопустимым данный протокол осмотра, так и недостаточной совокупность положенных в основу приговора доказательств, свидетельствующих о виновности осуждённого, не имеется. Таким образом, основания для отмены постановлений судов об отказе в назначении экспертизы отсутствуют.

Доводы жалобы о проведении осмотра сотового телефона не 13-го, а 6 июля 2020 года после его изъятия у осуждённого, в ходе которого в нём, вопреки протоколу осмотра от 13 июля 2020 года, было зафиксировано наличие пин-кода, графического ключа и всей информации, а, следовательно, о фальсификации протокола осмотра от 13 июля 2020 года суд кассационной инстанции признаёт несостоятельными, как направленными на развитие позиции осуждённого, связанной с отсутствием в его действиях состава преступления.

Оснований ставить под сомнение содержание протокола осмотра сотового телефона и согласующихся с ним показаний потерпевшей ФИО11, допрошенной на предварительном следствии в установленном законом порядке, не имеется. Протокол осмотра от 13 июля 2020 года соответствует требованиям ст. ст. 164, 176, 177 УПК РФ, и ввиду применения технического средства фиксации хода и результатов следственного действия - цифрового фотоаппарата участие понятых в нём являлось необязательным (ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ). Отсутствие фотофиксации включенного телефона и изображений идентифицирующих телефон его номеров не свидетельствует о порочности означенного протокола осмотра как доказательства. Противоречия же в показаниях потерпевшей и обвинении, с одной стороны, и в протоколе осмотра сотового телефона, с другой, в части цвета устройства как серого либо серебристого, являются несущественными и не свидетельствуют об осмотре следователем сотового телефона, не принадлежащего потерпевшей.

По смыслу закона, статья 164.1 УПК РФ предусматривает особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий по уголовным делам, указанным в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ (часть первая), предписывает изымать в ходе производства следственных действий электронные носители информации с участием специалиста (часть вторая), который призван определить возможность её копирования без утраты или изменения.

Доводы жалобы о нарушениях требований ст. 164.1 УПК РФ при изъятии следователем у оперуполномоченного ФИО14 видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных по месту совершения преступления, путём её копирования на CD-R диск, являются несостоятельными, поскольку положения названной нормы закона регламентируют участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с тем, чтобы исключить возможность утраты последней или её видоизменения.

В данном случае специальные знания для копирования видеозаписи на диск не требовались, в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ при изъятии означенной видеозаписи в отсутствие понятых применялись такие технические средства как персональный компьютер, принтер и фотоаппарат. Согласно уголовно-процессуальному закону, специалист принимает участие в следственных действиях по усмотрению следователя, который в силу ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ вправе самостоятельно осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе.

Все доказательства исследованы судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний. Исходя из данной нормы уголовно-процессуального закона, суд, приняв исчерпывающие меры по вызову в судебное заседание потерпевшей ФИО11, обоснованно принял решение об оглашении ранее данных ею показаний; оснований для признания этих оглашенных показаний недопустимыми доказательствами не имеется. Более того, согласно протоколу судебного заседания и материалам дела, после оглашения данных показаний суд, не ограничивая сторону защиту в предоставлении доказательств, неоднократно по её ходатайствам откладывал судебное заседание с целью самостоятельного обеспечения явки потерпевшей.

В целом доводы жалобы о недопустимости доказательств, в том числе нарушении требований уголовно-процессуального закона при осмотре сотового телефона потерпевшей, изъятии видеозаписи с камер видеонаблюдения магазина, противоречивости показаний потерпевшей, неполном отражении показаний потерпевшей и свидетелей в приговоре, а также отсутствии в действиях осуждённого состава инкриминированного ему преступления были предметом тщательной проверки судов нижестоящих инстанций и обоснованно отклонены. Выводы судов надлежаще мотивированы, и оснований не согласиться с ними не имеется.

Доводы кассационной жалобы на существо судебных решений не влияют, направлены на иное изложение установленных судом обстоятельств и на переоценку доказательств. Несогласие же авторов жалобы с выводами суда, изложенными в приговоре, не свидетельствует о его незаконности и необоснованности.

Квалификация действий осуждённого дана правильно - по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, наличие квалифицирующего признака кражи "с причинением значительного ущерба гражданину" подтверждается показаниями потерпевшей и в приговоре надлежащим образом мотивировано. Основания для оправдания Пеньковского А.Ю. отсутствуют.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон, а также права осуждённого на защиту не допущено.

Довод жалобы о том, что судом апелляционной инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о повторном исследовании доказательств, исследованных судом первой инстанции, не может быть принят во внимание, поскольку судом апелляционной инстанции, согласно протоколу судебного заседания, аргументированно отказано в удовлетворении такого ходатайства, при этом стороны не были лишены возможности ссылаться на ранее исследованные судом первой инстанции доказательства в обоснование либо опровержение доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Наказание осуждённому (с учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции) назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, приведённых в приговоре смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Выводы судов о необходимости назначения осуждённому наказания в виде исправительных работ, а с учётом апелляционного постановления - с применением положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, об отсутствии оснований для применения ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ в судебных решениях надлежащим образом мотивированы и сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Все заслуживающие внимания обстоятельства при решении вопроса о виде и размере наказания Пеньковскому А.Ю, которое является справедливым, были учтены судами, оснований для его смягчения не имеется.

Суд апелляционной инстанции надлежащим образом проверил законность и обоснованность приговора, в том числе по доводам, аналогичным изложенным в кассационной жалобе, мотивировав в соответствии с требованиями ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ принятое решение об изменении приговора.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены либо изменения судебных решений суд кассационной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции

постановил:

кассационную жалобу осуждённого Пеньковского Алексея Юрьевича и его защитника ФИО9 на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 12 октября 2022 года и апелляционное постановление Верховного Суда Республики Бурятия от 15 декабря 2022 года, на постановления Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 19 сентября 2022 года и Верховного Суда Республики Бурятия от 15 декабря 2022 года об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы оставить без удовлетворения.

Судья А.А. Кайгородов