Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 01 августа 2023 г. по делу N 7У-3010/2023[77-1284/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю, судей Васильева А.П, Горбачева А.Н, при помощнике судьи Колесниковой Е.Н, с участием прокурора Подражанца В.И, защитника осужденной Малеванной А.Н. - адвоката Халака С.М, защитника осужденного Малеванного А.А. - адвоката Усова В.Г, осужденной Малеванной А.Н, посредством видео-конференц-связи, осужденного Малеванного А.А, посредством видео-конференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами осужденного Малеванного ФИО31, осужденной Малеванной ФИО32 на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 07.09.2021, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12.10.2022,

УСТАНОВИЛА:

приговором Дальнереченского районного суда Приморского края от 07.09.2021

Малеванная ФИО33 родившаяся ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес", осуждена по п. "б" ч.3 ст.228.1, п.п. " а, б" ч.3 ст.228.1, п.п. " а, б" ч.3 ст.228.1, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1, "б" ч.3 ст.228.1, ч.1 ст. 232 УК РФ и назначен наказание по:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО7) в виде 8 лет 5 месяцев лишения свободы, по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО8) в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика Гардеева Максима) в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 20- ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО7) в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту обнаружения наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) в виде 7 лет 4 месяцев лишения свободы, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО9) в виде 8 лет 5 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 232 УК РФ в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Малеванной А.Н. наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Малеванная А.Н. взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 01.03.2019 по 04.06.2020 и с 07.09.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания, а также с зачетом в срок лишения свободы в соответствии со ст. 72 УК РФ времени нахождения под домашним арестом с 05.06.2020 по 27.07.2020 из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Малеванный ФИО34 родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", осужден по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Малеванный А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 01.03.2019 по 04.06.2020 и с 07.09.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания.

Приговором разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии п уголовным делам Приморского краевого суда от 12.10.2022 приговор изменен.

Признано обстоятельством, смягчающим наказание Малеванной А.Н, - совершение преступления впервые, Малеванному А.А. -то, что трудоустроен, является единственным кормильцем в семье.

Смягчено наказание Малеванной А.Н.: по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО7) до 8 лет 4 месяцев лишения свободы; по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО8) до 8 лет 5 месяцев лишения свободы; по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика Гардеева Максима) до 8 лет 5 месяцев лишения свободы; по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению 20- ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО7) до 8 лет 5 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228 Л УК РФ (по факту обнаружения наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ) до 7 лет 3 месяцев лишения свободы; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО9) до 8 лет 4 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 232 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы, на основании ст. 78 УК РФ освобождена от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п.п, "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Малеванной А.Н. наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Смягчено наказание Малеванному А.А. до 8 лет 4 месяцев лишения свободы.

Этим же приговором осуждены ФИО10, ФИО11, ФИО12, в отношении которых судебные решения в кассационном порядке не обжалуется.

Малеванная А.Н. осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (3 преступления); за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере (2 преступления); за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Малеванный А.А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере

Преступления совершены соответственно в периоды времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Малеванная А.Н. выражает несогласие с судебными решениями, указывает, что оперативные мероприятия проведены нарушением закона. Видеозапись с записывающего устройства врученного закупщику ФИО7, не была рассекречена, поэтому ее осмотр считает незаконным. Указывает, что показания понятого ФИО13 нельзя признать допустимыми, так как он фактически не принимал участие в ОРМ.

Ее причастность к сбыту наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ФИО7, основана на предположениях. Доказательства о наличии умысла на сбыт в отношении изъятого 26.03.20216 в ходе обыска наркотического средства отсутствуют.

Наличие предварительного сговора с Малеванным А.А. на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ не имеет доказательств, свидетель ФИО8 опроверг свои показания о сбыте, а телефонные переговоры от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ свидетельствуют о событиях, которые имели место ДД.ММ.ГГГГ.

Ее участие в предварительном сговоре на сбыт наркотических средств ФИО29 опровергается показаниями Мокий, ФИО14 и ФИО11. Предположением является ее возможная осведомленность о том, что наркотик предназначается третьим лицам.

Не могут являться допустимыми доказательствами компакт диск N818/122 от 19.10.2016 с аудио файлами и фонограммами переговоров, в связи с отсутствием заключения эксперта о принадлежности голосов и признаков монтажа телефонных переговоров, и все аудиозаписи, полученные в ходе ОРМ, так как нет ссылки на первоисточники.

Указывает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям закона, так как не содержит описания всех обстоятельств преступления, не указано, в чем заключалась роль каждого участника группы.

Суд необоснованно принял ее показания только в части, которая подтверждает обвинение, а в той части, которая подтверждает позицию защиты, отверг.

Указывает, что приговор и апелляционное определение не содержат ссылки ст.67 УК РФ, тогда как при назначении наказания по преступлениям, совершенным в соучастии, это обязательно.

Просит переквалифицировать ее действия на пособничество в покушении на приобретение наркотических средств по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Малеванный А.А. выражает несогласие с судебными решениями, указывает, что выводы суда, противоречат фактическим обстоятельствам дела. В основу приговора положены предположения о его возможной причастности к сбыту наркотических средств, которые не подтверждены доказательствами. В основу доказательств его виновности положены материалы ОРМ, проведенные с нарушением требований закона, которые опровергают сам факт сбыта и являются провокацией. Закупщик зашел к нему в дом, положил на стол деньги, попросил передать супруге и вышел. Понятые подтвердили, что закупщик находится в доме не более пяти минут. Материалы дела в отношении его супруги и не содержат упоминай о нем. Доказательств свидетельствующих об употреблении им наркотических средств нет. Просит приговор отменить за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на кассационные жалобы прокурор Дальнереченской межрайонной прокуратуры Магданов С.Р. просит судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Николаенко Е.Ю, выступления: адвокатов, осужденных по доводам кассационных жалоб, прокурора, полагавшего судебные решения законными и обоснованными, кассационные жалобы не подлежащими удовлетворению, рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора, определения, постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по делу не установлено.

Содержание кассационных жалоб осужденных Малеванной А.Н. и Малеванного А.Н. с приведением доводов о необоснованности их осуждения по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Обвинительный приговор с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он принял одни доказательства и отверг другие.

Полученные в результате ОРМ доказательства были надлежаще проверены, обоснованно признаны допустимыми и положены судом в основу приговора, поскольку получены в соответствии с положениями Федерального закона от 12.08.1995 N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и действующего уголовно - процессуального закона, согласуются друг с другом и с иными доказательствами по делу и не вызывают сомнений.

То, что оценка доказательств не совпадает с позицией осужденных, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовного и уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебных решений.

Вина Малеванной А.Н. в незаконном сбыте наркотических средств ФИО7 подтверждается исследованными судом доказательствами, в частности ее показаниями в качестве подозреваемой и обвиняемой, протоколом проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО13, результатами ОРМ "Проверочная закупка " от 21.01.2016, протоколом осмотра места происшествия, заключением эксперта N23 от 04.02.2016, протоколом осмотра предметов от 17.02.2016.

Доводы о недопустимости таких доказательств, как показания свидетеля ФИО19, компакт диск с записью ОРМ "Проверочная закупка", аудиофайлов переговоров проверялись судом первой и апелляционной инстанции, им дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой не имеется.

Наличие предварительного сговора Малеванной А.Н, ФИО14, ФИО10, ФИО11, направленного на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается как показаниями сотрудников УФСНК России по "адрес" ФИО20, ФИО21, ФИО17, ФИО22, результатами ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", так и показаниями свидетелей, самих осужденных и другими материалами дела, из которых следует, что действия Малеванной А.Н, ФИО14, ФИО10, ФИО11 носили совместными согласованный характер.

В судебных решениях отражена степень фактического участия Малеванной А.Н. в совершении преступлений, она понимала значение своего участия и желала наступления преступных последствий.

В части изъятого в ходе обыска 26.03.2016 у Малеванной А.Н. наркотического средства ее действия обоснованно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Правильность выводов суда в этой части подтверждается совокупностью доказательств: показаниями самой Малеванной о том, что она приобрела гашишное масло у ФИО23, а впоследствии смешивала его с табаком, часть которого сбыла; показаниями свидетеля ФИО23, который неоднократно приобретал для ФИО30 гашишное масло; изъятыми упаковками спичечных коробков, пачки папирос "Беломорканал", используемых для расфасовки наркотического средства; предметами используемыми для смешивания наркотического средства и расфасовки, на которых обнаружены следовые количества тетрагидроканнабинола и отпечатки следов рук Малеванной; изъятым количеством наркотического средства, показаниями свидетеля ФИО24, ФИО25. ФИО20 и другими материалами дела, что подтверждает наличие у Малеванной А.Н. умысла на незаконный сбыт наркотического средства, который она не смогла довести до конца по независящим от нее причинам, поскольку наркотическое средство было изъято в ходе обыска.

Доводы Малеванной А.Н. о необходимости квалификации ее действий как пособничества в покушении на сбыт наркотического средства основано на неправильном понимании закона.

Вопреки доводам кассационной жалобы Малеванного А.А. о его невиновности, наличие состава преступления в его действиях, подтверждается собранными в ходе следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями Малеванной А.А, которая показала, что ей звонил знакомый ФИО35 и просил продать наркотик, она позвонила мужу-Малеванному А.А. и просила его забрать у этого лица деньги и отдать наркотик, возможно это было 20.02.2021; показаниями Малеванного, который показал, что желая помочь жене, которая просила помочь продать наркотик, взял у пришедшего к нему парня деньги и вечером передал их жене; показаниями свидетеля ФИО8, который показал, что приобретал наркотическое средство в феврале 2021 у Малеванного А.А. и Малеванной А.Н.; материалами ОРМ " Проверочная закупка", которые проведены в соответствии с законом, признаны судом допустимыми, каких либо объективных данных свидетельствующих о провокации из материалов не усматривается; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО17 и другими материалами дела, в том числе анализом фонограмм полученных в результате ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", которые доказывают, что Малеванный А.А. по предварительной договоренности, совместно с Малеванной А.Н, умышленно совершил незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Оснований полагать, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а также о недопустимости показаний свидетелей, не имеется.

Юридическая оценка действиям осужденных Малеванной А.Н. и Малеванного А.А. дана верная.

Наказание Малеванной А.Н. и Малеванному А.А. с учетом изменений внесенных апелляционным определением назначено в соответствии с требованиями ст.6, ст.60 УК РФ, - с учетом всех обстоятельств, влияющих на его вид и размер.

Вопреки доводам кассационных жалоб, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке доводы апелляционных жалоб проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всем им дана оценка. В апелляционном определении приведены мотивы принятого решения, его содержание отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы осужденной Малеванной ФИО36, осужденного Малеванного ФИО37 на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 07.09.2021, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12.10.2022 оставить без удовлетворения.

Председательствующий Е. Ю. Николаенко

Судьи А.П. Васильев

А.Н. Горбачев