Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 июля 2023 г. по делу N 10-12553/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи

Васиной И.А, судей

Мушниковой Н.Е, Заурбекова Ю.З, при помощнике судьи

Назаровой О.В, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Носковой Ю.В, осужденного

Г... и его защитника - адвоката

Бобрышевой В.В, представившей удостоверение N17365 и ордер N007279 от 27 июня 2023 года, переводчика

Радион С.И, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Г... о. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 24 марта 2023 года, которым

...

осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 327 УК РФ, к наказанию:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

по ч. 3 ст. 327 УК РФ в виде обязательных работ сроком на 360 часов;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Г... назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Г... в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания Г... исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

В срок отбытия наказания Г... зачтено время содержания его под стражей с 15 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Мушниковой Н.Е, выслушав по доводам апелляционной жалобы выступления осужденного Г... о, адвоката Бобрышеву В.В, прокурора Носкову Ю.В, судебная коллегия

установила:

Г... признан виновным в свершении незаконного хранения в целях использования и использование заведомо поддельного удостоверения, предоставляющего право, а также в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления Г... совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Г... вину признал.

В апелляционной жалобе осужденный Г... не оспаривает выводы суда о своей виновности и правильности квалификации действий. Указывает, что вину признал, раскаялся. Отмечает, что в приговоре суд сослался на смягчающие обстоятельства, однако не счел их значимыми для смягчения наказания. Указывает, что приговор влияет на благополучие его семьи, на его иждивении находятся родители пенсионного возраста, в том числе имеющие инвалидность, неработающая сестра, имеющая малолетних и несовершеннолетних детей. Суд первой инстанции не учел, что он являлся ветераном боевых действий, поскольку проходил службу в Нагорном Карабахе с 1997 по 2000 года. Считает назначенное ему наказание суровым, просит приговор изменить, смягчив назначенное наказание.

В возражениях и.о. Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы Данилкин Н.В, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, считает их необоснованными, в связи с чем просит приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Г.., адвокат Бобрышева В.В. доводы апелляционной жалобы поддержали.

Прокурор Носкова Ю.В. просила приговор суда изменить: назначить Г... наказание по ч. 3 ст. 327 УК РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей; вещественные доказательства - наркотическое средство хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению.

Вывод суда о виновности осужденного Г... о. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, и не оспаривается в апелляционной жалобе.

В частности, виновность Г... о, помимо его признательной позиции по делу, подтверждается: показаниями свидетеля.., сотрудника полиции, согласно которым 15 июня 2022 г..примерно в 02 час 30 мин. им совместно с другими сотрудниками полиции был остановлен автомобиль... под управлением Г.., который при проверке документов предъявил водительское удостоверение с явными признаками подделки. При проверке Г... о. было установлено, что он был лишен водительского удостоверения.

После ответов на их вопрос, имеются ли у него при себе или в транспортном средстве запрещённые предметы и вещества, ими было принято решение вызвать СОГ ОМВД по р-ну Бирюлево Восточное г..Москвы для проведения личного досмотра и осмотра транспортного средства. В ходе осмотра места происшествия дознавателем Родиной Н.А. в багажнике автомашины был обнаружен сверток, подтянутый синим пакетом и обмотанный пищевой пленкой, который был изъят; протоколом личного досмотра Коляченко М.А, заместителя командира 1 взвода 3 роты ОСБ ДПС ГИБДД ГУ МВД России по Москве, у которого было изъято водительское удостоверение на имя Г... о. и протоколом осмотра водительского удостоверения; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому при осмотре автомобиля... государственный регистрационный знак У173РО799 из багажника изъят сверток синего цвета; заключением эксперта N 2/130 от 19 июня 2022 года, согласно выводам которого бланк водительского удостоверения Республики Азербайджан с серийным номером.., изготовлен не по технологии предприятий, осуществляющих выпуск аналогичной продукции на территории Республики Азербайджан, а выполнен комбинированным способом; заключением эксперта N 4/935 от 22 июля 2022 года, согласно выводам которого вещество, представленное на экспертизу, массой 997, 9 г, изъятое в ходе осмотра места происшествия является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), при этом масса вещества, высушенного до постоянной массы, в целом составит 902, 34 г..(расчетная величина); другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав в ходе судебного разбирательства доказательства, в том числе показания свидетеля обвинения, оценив с точки зрения относимости и допустимости, обоснованно признал их достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности Г... в совершении преступлений, за которые он осужден, исходя из последовательности показаний, непротиворечивости и согласованности с материалами уголовного дела, в том числе и с показаниями Г... об обстоятельствах приобретения им для личного употребления наркотического средства, поддельного водительского удостоверения, изъятых у него 15 июня 2022 года.

Сведений о заинтересованности свидетеля обвинения при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора им Г.., равно как и противоречий в показаниях свидетеля по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено.

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда о том, что следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обоснованным является и вывод суда о признании в качестве допустимых доказательств проведенных по делу экспертных заключений, поскольку они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, порядок и производство указанных экспертиз соблюден, заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Всем исследованным доказательствам, в том числе показаниями самого Г... о, свидетеля.., заключениям экспертов и иным документам судом дана надлежащая оценка.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу об исключении из приговора из числа доказательств обвинения показания свидетеля.., сотрудника полиции, как несоответствующие показаниям данного свидетеля, изложенным в протоколе судебного заседания, что является нарушением положений ч. 3 ст. 240 УПК РФ, в соответствии с которой приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. При этом судебная коллегия полагает, что исключение из приговора показаний указанного свидетеля не повлияет на выводы суда о доказанности вины Г... о, которая подтверждается совокупностью иных доказательств.

Оценив собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о квалификации действий Г... по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также по ч. 3 ст. 327 УК РФ как хранение в целях использования и использование заведомо поддельного удостоверения, предоставляющего права.

Выводы суда о юридической оценке действий Г... о. в приговоре суда мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции, сохраняя беспристрастность, обеспечил проведение судебного разбирательства, всестороннее и полное исследование обстоятельств дела на основе принципа состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений которых допущено не было.

При назначении наказания, как следует из приговора, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных Г... преступлений, данные о личности осужденного, в том числе и те, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе, смягчающие обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетнего ребенка, семейная ситуация, связанная с необходимостью оказывать помощь нуждающимся членам семьи, состояние здоровья Г... о. и его родственников, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора.

Иных обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, смягчающих наказание Г... о, и не учтенных судом первой инстанции по делу не установлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание Г... о, не имеется.

Оценив в совокупности конкретные обстоятельства уголовного дела, данные о личности Г... о, в том числе наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исправление Г... о. возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. Выводы суда в данной части, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с абз. 2 п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при наличии обстоятельств, препятствующих в соответствии с ч. 1 ст. 56 УК РФ назначению наказания в виде лишения свободы, военнослужащим, иностранным гражданам, лицам без гражданства, а также лицам, не имеющим места постоянного проживания на территории Российской Федерации, по статьям Особенной части УК РФ, в санкциях которых предусмотрено только лишение свободы и ограничение свободы, следует назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующей статьей, без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Правильно указав на невозможность назначения Г... по ч. 3 ст. 327 УК РФ наказания в виде лишения свободы и ограничения свободы, суд первой инстанции пришел к выводу о назначении наказания Г... по ч. 3 ст. 327 УК РФ в виде обязательных работ.

Вместе с тем, назначая Г... по ч. 3 ст. 327 УК РФ наказание в виде обязательных работ, суд первой инстанции допустил нарушение требований Общей части УК РФ, что в соответствии с положениями п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, является основанием к изменению приговора.

Так, в силу ч. 1 ст. 49 УК РФ обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ. Вид обязательных работ и объекты, на которых они отбываются, определяются органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями.

По смыслу уголовного закона, поскольку наказание в виде обязательных работ предполагает привлечение осужденного к труду, суд должен выяснять трудоспособность такого лица, наличие или отсутствие у него основного места работы, место постоянного жительства, а также другие обстоятельства, свидетельствующие о возможности исполнения этого вида наказания.

Согласно ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранный гражданин, в том числе временно пребывающий в Российской Федерации, имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу или патента, за исключением определенных категорий лиц.

В соответствии с п. 5 ч. 9 ст. 18 указанного закона, разрешение на работу иностранному гражданину не выдается, а выданное разрешение на работу аннулируется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в случае, если данный иностранный гражданин осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение преступления.

Приведенные нормы Закона в их системной связи с положениями уголовного закона исключают возможность назначения осужденному Г... обязательных работ в качестве наказания, поскольку он, как иностранный гражданин, не относящийся к категории лиц, которые могут осуществлять трудовую деятельность без специального разрешения, будучи осужденным за совершение преступлений, лишен возможности осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Г... по ч. 3 ст. 327 УК РФ наказания в виде штрафа, при определении размера которого учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие всех смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также с учетом сведений о материальном положении Г... о.

Кроме того, назначая наказание по совокупности преступлений, судебная коллегия учитывает требования ч. 2 ст. 71 УК РФ, согласно которым штраф при сложении с лишением свободы исполняется самостоятельно, и к нему не могут быть применены правила пересчета, предусмотренные ч. 1 ст. 71 УК РФ для иных видов наказания, а также исходит из того, что изменение вышестоящей инстанцией выбора правил назначения наказания, которое по сравнению с первоначальным приговором не увеличивает строгость окончательного наказания, определенного по совокупности преступлений, ухудшением положения осужденного не является (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1509-О).

Также приговор суда подлежит изменению и в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 81, 82 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом; изъятые из незаконного оборота наркотические средства, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства.

Вместе с тем положения уголовно-процессуального закона в данной части судом не выполнены.

Так, принимая решение об уничтожении вещественного доказательства по делу, в качестве которого признано изъятое у Г... о. наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой с учетом проведенных исследования и экспертизы 902, 25 г, суд первой инстанции оставил без внимания, что из настоящего уголовного дела выделено и возбуждено уголовное дело... по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица (т. 1, л.д. 172.173). Сведений о принятии по делу итогового решения, позволяющих разрешить судьбу вещественного доказательства, не имеется, в связи с чем уничтожение наркотических средств, которые могут являться доказательством по выделенному делу, является преждевременным.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению с принятием решения о хранении указанных вещественных доказательств до принятия итогового решения по уголовному делу...

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 24 марта 2023 года в отношении

Гюльмаммадова Илькина Абульфаза оглы изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Логунова Н.Н.;

исключить указание о назначении Г... по ч. 3 ст. 327 УК РФ наказания в виде обязательных работ, назначить ему по ч. 3 ст. 327 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ и ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 327 УК РФ, назначить Г... окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет и штрафа в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей, который в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ подлежит исполнению самостоятельно;

вещественное доказательство-наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой с учетом проведенного исследования и экспертизы 902, 25 г, хранящееся в камере хранения вещественных доказательств 7 отдела УОТО ГУ МВД России по г. Москве, хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу...

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска срока кассационного обжалования либо при отказе в его восстановлении кассационная жалоба, кассационное представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: