Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2023 г. по делу N 7У-8073/2023[77-4285/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Строганова С.В, судей: Беликовой Е.Ю, Шамонина О.А, при секретаре Карповой Т.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Михейкина М.А, осужденного Борисова А.В, посредством видео-конференц-связи, защитников осужденного Борисова А.В.:

адвоката Бузова Л.Л, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, посредством видео-конференц-связи, адвоката Амановой А.Н, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Орловской области Непорожного Б.Ю, кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Борисова А.В, по кассационной жалобе защитника осужденного Борисова А.В. - адвоката Бузова Л.Л. на приговор Северного районного суда г. Орла от 15 июля 2010 г. в отношении Борисова А.В..

По приговору Северного районного суда г. Орла от 15 июля 2010 г.

Борисов А.В, несудимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N1 от 31 марта 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N2 от 10 апреля 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N3 от 17 мая 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N4 от 24 мая 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N5 от 26 мая 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N6 от 16 июня 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца;

- ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), (преступление N7 от 22 июня 2009 г.) к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Борисову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Борисову А.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Борисов А.В. объявлен в розыск.

Срок отбывания наказания Борисову А.В. постановлено исчислять со дня задержания.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В порядке гл. 45 УПК РФ приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

По данному уголовному делу осужден Чеботарев О.П, приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Строганова С.В, изложившего содержание приговора, доводы кассационного представления заместителя прокурора Орловской области и основания его передачи для рассмотрения в судебном заседании, доводы кассационных жалоб и дополнений к ним осужденного Борисова А.В. и его защитника, выступление прокурора Михейкина М.А, поддержавшего доводы кассационного представления и просившего об отмене судебных решений в части по доводам кассационного представления, мнение осужденного Борисова А.В. и его защитников - адвокатов Бузова Л.Л, Амановой А.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об отмене судебных решений, передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение, не возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Борисов А.В. признан виновным в совершении 7 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены 31 марта, 10 апреля,, 17 мая, 24 мая, 26 мая, 16 июня и 22 июня 2009 г. в г. Орле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Орловской области Непорожный Б.Ю. указывает, что в обоснование вывода о виновности Борисова А.В. в преступлениях суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертиз, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 10 апреля, 17, 24, 26 мая, 16 и 22 июня 2009 г..Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами. По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г..N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Из материалов дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Борисовым А.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области была использована помощь УДА, выступавшего в качестве покупателя в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. 31 марта 2009 г..проведена проверочная закупка в отношении неустановленных лиц по имени О и А, по результатам которой установлена причастность к сбыту наркотических средств Борисова А.В. и Чеботарева О.П, а также КСД, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

После этого, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, сотрудники УФСКН РФ по Орловской области не пресекли действия Борисова А.В, имея такую возможность, а вновь 10 апреля, 17, 24, 26 мая, 16 и 22 июня 2009 г..посредством привлеченного лица УДА подтолкнули Борисова А.В. к дальнейшим действиям в области незаконного оборота наркотических средств, провели проверочные закупки в отношении уже установленного ими лица. Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости, а следовательно выводы суда о действиях Борисова А.В, совершенных 10 апреля, 17, 24, 26 мая, 16 и 22 июня 2009 г, основаны на недопустимых доказательствах и не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Просит приговор в отношении Борисова А.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по преступлениям, совершенным 10 апреля, 17, 24, 26 мая, 16 и 22 июня 2009 г, отменить, уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступлений на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, с признанием за ним права на реабилитацию.

В кассационной жалобе защитник осужденного Борисова А.В. - адвокат Бузов Л.Л. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями требований уголовного закона и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на выводы суда о виновности Борисова А.В. в совершении инкриминированных ему преступлений, о квалификации содеянного им. Утверждает, что выводы суда о виновности осужденного не соответствуют тем фактическим обстоятельствам, которые были установлены в ходе судебного разбирательства.

Полагает, что в соответствии с положениями ст. 297, ч. 4 ст. 302 УПК РФ, ст. 307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства, виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных судом допустимых доказательств.

В обоснование жалобы приводит доводы, аналогичные доводам кассационного представления заместителя прокурора Орловской области.

Указывает, что по смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона. Из материалов дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Борисовым А.В. наркотических средств сотрудниками УФСКН РФ по Орловской области была использована помощь УДА, выступавшего в качестве покупателя в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. 28 декабря 2008 г, 31 марта 2009 г. проведены проверочные закупки в отношении лица по имени О, по результатам которых установлена причастность к сбыту наркотических средств Борисова А.В, а также КСД, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. После этого, по достижении цели ОРМ, в нарушение ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудники УФСКН РФ по Орловской области не пресекли действия Борисова А.В, имея такую возможность, а вновь 10 апреля, 17 мая, 24 мая, 26 мая, 16 июня и 22 июня 2009 г. посредством привлеченного лица УДА проверили проверочные закупки. Ввиду указанных нарушений закона, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают критериям допустимости, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности Борисова А.В. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Следовательно, выводы суда о действиях Борисова А.В, совершенных 10 апреля, 17 мая, 24 мая, 26 мая, 16 июня и 22 июня 2009 г, основаны на недопустимых доказательствах и не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Оспаривает квалификацию действий осужденного как совершенных группой лиц по предварительному сговору, поскольку из материалов уголовного дела следует, что Борисов А.В. предварительно о незаконных приобретении или сбыте наркотических средств ни с кем не договаривался и телефонный звонок Чеботарева О.П. с вопросом о возможности приобретения наркотического средства был для него полной неожиданностью. Именного вследствие этого Борисов А.В. и позвонил своему знакомому КСД уточнить нет ли у него такой возможности, и, получив утвердительный ответ Борисов А.В. сообщил об этом Чеботареву О.П. И только после этого произошла передача денежных средств и наркотических веществ между УДА и КСД при посредничестве Чеботарева О.П. и Борисова А.В. Осужденный Борисов А.В. никаких денег за свою услугу не получил.

Просит приговор в отношении Борисова А.В. отменить.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Борисов А.В. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями требований уголовного закона и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на выводы суда о его виновности в совершении инкриминированных ему преступлений, на правильную квалификацию содеянного им. Утверждает, что выводы суда о его виновности в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору не соответствуют тем фактическим обстоятельствам, которые были установлены в ходе судебного разбирательства.

В обоснование жалобы приводит доводы аналогичные доводам кассационной жалобы своего защитника - адвоката Бузова Л.Л.

Просит приговор в отношении него отменить.

Проверив доводы кассационных представления и жалоб, дополнений кассационной жалобе осужденного, изучив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Вывод суда относительно виновности осужденного Борисова А.В. в совершении 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б", ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), мотивирован и основан на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Так, вина Борисова А.В. в совершении 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б", ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку, а именно: показаниями осужденного Борисова А.В, осужденного Чеботарева О.П. об обстоятельствах незаконного сбыта Борисовым А.В, Чеботаревым О.П. по предварительному сговору 31 марта 2009 г. в г. Орле наркотического средства - каннабис массой 9, 3 грамма УДА за 2000 рублей; показаниями свидетелей УДА, СОА, ДАС, МСЕ, САМ об обстоятельствах проведения 31 марта 2009 г. в отношении осужденного Борисова А.В. оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Проверочная закупка", в ходе которых было зафиксирован факт сбыта осужденным по предварительному сговору с Чеботаревым О.П. покупателю УДА за 2000 рублей наркотического средства - каннабис; заключением эксперта; материалами, полученные в результате проведенных 31 марта 2009 г. оперативно-розыскных мероприятий; протоколами следственных действий и другими доказательствами по делу, которыми подтверждены обстоятельства, указанные в описательно-мотивировочной части приговора.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства, подтверждающие виновность осужденного в совершении 31 марта 2009 г. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному Борисову А.В. обвинению в совершении 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Все изложенные в приговоре доказательства в обоснование виновности осужденного Борисова А.В. в совершении им 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки, в деле не имеется, все незначительные противоречия в показаниях допрошенных лиц судом были выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по уголовному делу.

Приговор в части осуждения Борисова А.В. в совершении 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), соответствует требованиям ст.ст. 297, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступления, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено, поскольку они основаны на достоверных доказательствах и полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Исследовав обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав Борисова А.В. виновным в совершении им 31 марта 2009 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Оснований для иной квалификации действий Борисова А.В, как и его оправдания, судебная коллегия не усматривает.

Наказание за совершенное 31 марта 2009 г. преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) осужденному Борисову А.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, с учетом всех обстоятельств, имеющих юридическое значение и влияющих на его вид и размер, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, отсутствия обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. При этом суд не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное Борисову А.В. за совершенное 31 марта 2009 г. преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б", ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) наказание по своему виду и размеру является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для снижения размера наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Борисову А.В. надлежит отбывать наказание, судом первой инстанции определен верно.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока и зачете наказания, вещественных доказательствах разрешены судом первой инстанции правильно.

Вместе с тем приговор в отношении Борисова А.В. в части его осуждения за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), совершенные им 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г. подлежит отмене.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены и изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу были допущены.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В обоснование своего вывода о виновности Борисова А.В. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенных группой лиц по предварительному сговору, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 31 марта 2009, 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Суд первой инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

При этом, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Борисовым А.В. наркотических средств сотрудниками 2 ООС УФСКН России по Орловской области была использована помощь УДА, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", 31 марта 2009 г. были проведены оперативно- розыскные мероприятия "Проверочная закупка" в отношении лица, представляющегося Олегом (как впоследствии установлено, им являлся Чеботарев О.П.), в ходе которых была установлена причастность к незаконному сбыту наркотических средств Борисова А.В, а также КСД, уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 31 марта 2009 г. сотрудники 2 ООС УФСКН России по Орловской области уже выявили инкриминируемое Борисову А.В. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению виновных к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица УДА 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г. провели оперативно -розыскные мероприятия "Проверочная закупка" по тем же основаниям, предоставив осужденному Борисову А.В. возможность заниматься преступной деятельностью, в связи с чем, результаты этих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

Дальнейшее осуществление оперативно-розыскных мероприятий каких-либо новых результатов не имело, иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение Борисова А.В. по фактам покушения на сбыт наркотических средств 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г. основано на недопустимых доказательствах.

В связи с изложенным ввиду отсутствия допустимых доказательств, подтверждающих наличие в действиях Борисова А.В, совершенных 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г. состава преступления, приговор в этой части подлежит отмене, уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Орловской области Непорожного Б.Ю. удовлетворить.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 15 июля 2010 г. в отношении Борисова А.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) за совершение преступлений 10 апреля 2009 г, 17 мая 2009 г, 24 мая 2009 г, 26 мая 2009 г, 16 июня 2009 г, 22 июня 2009 г. отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Борисовым А.В. право на реабилитацию.

Тот же приговор изменить:

исключить из приговора указание о назначении Борисову А.В. наказания по совокупности преступлений по ч. 3 ст. 69 УК РФ;

считать Борисова А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) по эпизоду от 31 марта 2009 г. к лишению свободы на срок 5 лет 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Борисова А.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - адвоката Бузова Л.Л. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: