Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 12 сентября 2023 г. по делу N 7У-8578/2023[77-4075/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Сосновской К.Н, Шумаковой Т.В.

при секретаре Буряковой К.М.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, осужденного Шибаева В.В. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Клочковой Г.П, представившей удостоверение от ДД.ММ.ГГГГ N и ордер от ДД.ММ.ГГГГ N, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитника осужденного Шибаева В.В. - адвоката Клочковой Г.П. на приговор Кромского районного суда Орловской области от 11 июля 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 22 сентября 2022 года.

По приговору Кромского районного суда Орловской области от 11 июля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес" "адрес", "адрес", несудимый, осужден по:

ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч.2 ст.291.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере пятикратной суммы взятки, составляющей 750 000 рублей, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на 2 года, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в доход государства в размере пятикратной суммы взятки, составляющей 750 000 рублей, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на 2 года.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопрос о мере пресечения, судьба арестованного имущества и вещественных доказательств.

Апелляционным определением Орловского областного суда от 22 сентября 2022 года указанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ванина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) и поступивших возражений, осужденного Шибаева В.В. и его защитника - адвоката Клочкову Г.П, поддержавших кассационную жалобу (основную и дополнительную) и просивших об отмене приговора и апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Христосенко П.Г, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы (основной и дополнительной), судебная коллегия

установила:

по приговору Шибаев В.В. признан виновным в мошенничестве путем злоупотребления доверием в крупном размере и посредничестве во взяточничестве, то есть непосредственной передаче взятки по поручению взяткодателя, за совершение заведомо незаконных действий.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в пгт. "адрес" и ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного Шибаева В.В. - адвокат Клочкова Г.П. выражает несогласие с судебными решениями в связи с недоказанностью виновности ее подзащитного в совершении инкриминируемых ему деяний, рассмотрением уголовного дела с обвинительным уклоном, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, отсутствием оценки в приговоре ряда доказательств в пользу осужденного, суровостью назначенного наказания.

Обращает внимание на односторонность судебного разбирательства, выразившееся в необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты, лишение ее возможности представлять доказательства и оспаривать доводы обвинения.

Полагает, что уголовное дело в отношении Шибаева В.В. по ч.3 ст.159 УК РФ возбуждено незаконно, поскольку потерпевший ФИО8 заявил об этом преступлении спустя почти год после задержания ее подзащитного при передаче ему 150 000 рублей заявителем и возбуждения уголовного дела по ч.2 ст.291.1 УК РФ, при этом последний об уголовной ответственности по ст.306 УК РФ за заведомо ложный донос не предупреждался, а соблюдение порядка регистрации его заявления о преступлении в органе, уполномоченном на возбуждение уголовного дела, вызывает сомнение.

Проводя свой анализ исследованных доказательств, указывая на наличие неустраненных судом противоречий в показаниях потерпевшего ФИО8, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14, несоответствие показаний названного потерпевшего детализации его телефонных переговоров, отсутствие доказательств получения денежных средств Шибаевым В.В. от потерпевшего и оставление без внимания того обстоятельства, что ее подзащитный оказывал потерпевшему юридическую помощь, которая подлежала оплате, утверждает об отсутствии события преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ. Помимо этого, считает, что ФИО8 в качестве потерпевшего по делу привлечен необоснованно, поскольку переданные им, по версии обвинения, денежные средства ему не принадлежали, в связи с чем ущерб ему не причинен. При этом лицо, которому, якобы, принадлежали денежные средства, в качестве потерпевшего не привлечено и не допрошено.

Считает, что уголовные дела в отношении Шибаева В.В. и ФИО27 о получении взятки подлежали рассмотрению в одном производстве, и выделение уголовного дела в отношении последнего с последующим направлением в суд для рассмотрения по существу нарушило права обоих названных лиц, не способствовало соблюдению разумных сроков уголовного судопроизводства и предопределило решение по уголовному делу в отношении ее подзащитного.

Полагает, что описание в фабуле предъявленного Шибаеву В.В. обвинения и приговоре действий и должностных обязанностей ФИО27 свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных органом предварительного следствия при предъявлении обвинения, составлении обвинительного заключения, а судом - при вынесении приговора.

Утверждает, что судом обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, не установлены, сделанные в приговоре выводы исследованными доказательствами не подтверждены, в основу вывода о виновности Шибаева В.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.291.1 УК РФ, положены недопустимые доказательства.

К таковым относит протоколы допросов Шибаева В.В, проведенных в ночное время, в которых указано время их проведения, не соответствующее действительности; предоставленную ФИО8 аудиозапись состоявшегося между ними разговора, произведенную в отсутствие решений суда и руководителя органа, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности, внепроцессуальным путем на неустановленное звукозаписывающее устройство, обладающее признаками специального технического средства, которым ему, как осужденному, пользоваться было запрещено. Указывает на наличие в аудиозаписи признаков монтажа и необоснованное отклонении судом ходатайства стороны защиты о проведении ее экспертного исследования по данному вопросу. Недопустимым доказательством также считает протокол изъятия этого диктофона, в котором отсутствуют его индивидуальные признаки, сведения об упаковке и опечатывании, а также все производные от него и произведенных аудиозаписей доказательства, указывая, помимо этого, что Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" такое оперативно-розыскное мероприятие как изъятие не предусмотрено.

Обращает внимание на то, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Шибаева В.В. начали проводиться до вынесения соответствующего постановления, при этом денежные средства его подзащитным были переданы ФИО27 под психологическим воздействием на него сотрудников правоохранительных органов, что с учетом противоречивости показаний ФИО13 и ФИО14, участвовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий в качестве незаинтересованных лиц, свидетельствует о недопустимости полученных в ходе их проведения материалов.

Отмечает неприведение судом представленных стороной защиты письменных доказательств и показаний свидетелей защиты ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и ФИО20

Указывает на то, что денежные средства в размере 150 000 рублей Шибаев В.В. принял от ФИО8 в качестве отработанного гонорара за оказанную юридическую помощь и не планировал передавать их ФИО27 за неоформление изъятого у последнего телефона и покровительство при отбывании им наказания. Считает, что ФИО8 ввел в заблуждение сотрудников УФСБ России по "адрес" относительно оснований передачи денежных средств ФИО1, не желая оплачивать оказанные последним услуги, о чем свидетельствует аудиозапись состоявшегося между ними разговора.

Считает, что при назначении наказания Шибаеву В.В. судом не учтено то, что, находясь под подпиской о невыезде на протяжении длительного времени, ее подзащитный нарушений не допускал, к административной и иной ответственности не привлекался, давление на участников уголовного судопроизводства не оказывал, являлся своевременно по вызовам следствия и суда, не пытался скрыться, выехать за пределы РФ, оставлены без внимания данные о его личности и состоянии здоровья, в частности, привлечение к уголовной ответственности впервые, длительное осуществление адвокатской деятельности при отсутствии замечаний и нареканий, наличие гражданства РФ, постоянного места жительства, устойчивых социальных связей, жены и несовершеннолетнего сына, состояние его здоровья, активное способствование раскрытию и расследованию второго преступления, свидетельствующие в совокупности о возможности назначения наказания, не связанного с лишением свободы. При этом судом, по мнению кассатора, необходимость назначения дополнительных видов наказания не обоснована.

Указывает на то, что в нарушении требований п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ судом первой инстанции не зачтено время фактического задержания Шибаева В.В. с 25 по ДД.ММ.ГГГГ.

Обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции указанные нарушения не выявил и не устранил.

Просит судебные решения отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях прокурор "адрес" ФИО21 указывает, что оснований для отмены или изменения судебных решений не имеется.

Проверив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) и поступивших возражений, изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы суда о виновности Шибаева В.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, вопреки доводам кассационной жалобы (основной и дополнительной), соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе:

показаниями осужденного Шибаева В.В. на предварительном следствии, оглашенными на основании п.1 ч.1 ст.276 УК РФ, о получении от осужденного ФИО8 и последующей передачи под контролем сотрудников УФСБ России по Орловской области 150 000 рублей начальнику ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес" ФИО27 за объявление взяткодателю поощрения и непривлечение к ответственности за хранение мобильного телефона;

показаниями потерпевшего ФИО8 о передаче адвокату Шибаеву В.В. денежных средств в общей сумме 800 000 рублей за обеспечение через начальника ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес" ФИО27 приемлемых для него условий отбывания наказания в данном учреждении, а также 150 000 рублей для последующей передачи названному должностному лицу за непривлечение к ответственности за хранение мобильного телефона и общее покровительство;

показаниями свидетелей ФИО10, ФИО22, ФИО23, ФИО9, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО13, ФИО14, ФИО27, ФИО11 и ФИО12 об известных им обстоятельствах совершения преступлений осужденным;

протоколами осмотров мест происшествий, в которых зафиксировано изъятие 150 000 рублей у адвоката Шибаева В.В, пояснившего об их получении от осужденного ФИО8 для дальнейшей передачи в качестве взятки начальнику ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес" ФИО27 за непривлечение к ответственности за использование мобильного телефона и объявление тому благодарности, а также последующее изъятие у указанного должностного лица (после их передачи ему осужденным в ходе оперативного эксперимента) этих же денежных средств, которые, с его слов, он получил от адвоката Шибаева В.В. за поощрение осужденного; выемок; осмотров изъятых предметов и документов; изъятия у потерпевшего ФИО8 диктофона с записью разговора с осужденным;

заключениями экспертов, проводивших исследование фонограмм с разговорами фигурантов по делу, иных вещественных доказательств;

договором поручения на оказание юридической помощи от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным между адвокатом Шибаевым В.В. и ФИО8;

справкой "адрес" коллегии адвокатов о том, что денежные средства от ФИО8 по договору на оказание юридической помощи от ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет адвокатского образования не поступали;

копией приговора Кромского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу, по которому ФИО27 осужден по ч.1 ст.286 и ч.3 ст.290 УК РФ;

материалами оперативно-розыскной деятельности, вещественными и иными доказательствами.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для признания Шибаева В.В. виновным в совершении преступлений.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, в частности, в показаниях потерпевшего ФИО8, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14, между показаниями потерпевшего ФИО8 и детализацией его телефонных переговоров, на что указано в кассационной жалобе (основной и дополнительной), которые могли повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Заинтересованности со стороны потерпевшего, свидетелей в исходе дела и оснований для оговора ими осужденного, самооговора на предварительном следствии с его стороны, как и оснований для признания показаний допрошенных лиц, иных исследованных в судебном заседании доказательств недопустимыми судом не установлено.

Обстоятельства, при которых Шибаевым В.В. даны показания в ходе предварительного следствия, всесторонне проверены судом. Из соответствующих протоколов следует, что его допросы в качестве подозреваемого на досудебной стадии уголовного судопроизводства проведены в соответствии со ст.189 УПК РФ. Перед допросами, проведенными с участием защитника, подозреваемому были разъяснены права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, а также предоставленное ст.51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, которые ему были понятны. Шибаев В.В. был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств и в случае последующего отказа от них. Каких-либо заявлений и жалоб от участвующих лиц по поводу процедуры допросов и правильности изложения показаний допрошенного лица в протоколах не отражено.

Утверждение в кассационной жалобе (основной и дополнительной), что в двух протоколах допросов Шибаева В.В. в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ указано не соответствующее действительности время проведения этих следственных действий - до 24 часов указанной даты при фактическом их проведении после полуночи является несостоятельным, поскольку помимо данных протоколов в уголовном деле имеется протокол дополнительного допроса осужденного в качестве подозреваемого, проведенного ДД.ММ.ГГГГ с 0 часов 30 минут до 1 часа 30 минут, то есть в указанное в кассатором время (том 8, л.д.49-53). При этом по окончании данного допроса ни от Шибаева В.В, ни от присутствовавшего в ходе данного следственного действия его защитника также каких-либо заявлений либо жалоб также не поступило. Как следует из материалов уголовного дела, проведение следственных действий с участием подозреваемого в ночное время было обусловлено их безотлагательностью, что предусмотрено ч.3 ст.164 УПК РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Шибаева В.В. проведены с соблюдением требований федеральных законов от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" на основании судебных решений (том 1, л.д.185-188) и вынесенных начальником УФСБ России по Волгоградской области постановлений (том 1, л.д.189-190, 193-194, 197-198, 200-201), полученные материалы предоставлены следственному органу в полном соответствии с требованиями Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД РФ N 776, Минобороны РФ N 703, ФСБ РФ N 509, ФСО РФ N 507, ФТС РФ N 1820, СВР РФ N 42, ФСИН РФ N 535, ФСКН РФ N 398, СК РФ N 68 от 27 сентября 2013 года.

Вопреки доводам кассационной жалобы (основной и дополнительной), в материалах уголовного дела имеется заявление Шибаева В.В. о его добровольном согласии принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях по документированию преступной деятельности начальника ФКУ КП-3 УФСИН России по Орловской области Шеметова С.В. (том 1, л.д.238).

Оспариваемые материалы оперативно-розыскной деятельности проверены судом в условиях уголовного судопроизводства и только после этого приняты в качестве доказательств. При этом каких-либо сведений о фальсификации результатов оперативно-розыскной деятельности судом не выявлено. Из этих материалов и производных от них доказательств следует, что умысел на посредничество в даче взятки начальнику ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес" ФИО27 сформировался у Шибаева В.В. помимо действий сотрудников правоохранительных органов.

Изъятие звукозаписывающего устройства проведено в ходе оперативно-розыскного мероприятия "опрос", предусмотренного упомянутым Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", после обращения ФИО8 с заявлением в УФСБ России по Орловской области о противоправной деятельности Шибаева В.В. и ФИО27 (том 1, л.д.207-212). Данный диктофон был изъят в целях проверки сообщенных ФИО8 сведений о состоявшемся у него с осужденным разговоре, записанным названным лицом по своей инициативе, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, поэтому доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной) в этой части на материалах уголовного дела не основаны.

При исследовании в ходе судебного разбирательств, как и при проведении по делу экспертиз аудиозаписей разговоров ФИО8, Шибаева В.В. и ФИО27 каких-либо признаков монтажа, вопреки доводам кассационной жалобы (основной и дополнительной), не выявлено.

Изъятый у ФИО8 диктофон осмотрен в предусмотренном ст.177 УПК РФ порядке (том 4, л.д.80), содержащийся на нем аудиофайл скопирован на компакт-диск и в дальнейшем подвергнут экспертному исследованию (том 3, л.д.245-277). Из содержания составленного при этом протокола осмотра следует, что диктофон был надлежащим образом упакован и опечатан, что также свидетельствует о необоснованности доводов кассационной жалобы (основной и дополнительной) о недопустимости как самого звукозаписывающего устройства, так и содержавшейся на нем аудиозаписи.

Поскольку вышеуказанные доказательства нашли свое подтверждение, они положены в основу выводов суда о виновности осужденного в инкриминированных ему деяниях.

Исходя из положений ч.1 ст.252 УПК РФ, согласно которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, судом обоснованно не приведены в приговоре исследованные в судебном заседании иные письменные доказательства, а также показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 и ФИО20, не относящиеся к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял за основу одни доказательства и отверг другие, в частности, изложен подробный анализ показаний осужденного Шибаева В.В. о том, что денежные средства от потерпевшего ФИО8 им получены в качестве гонорара за оказанные юридические услуги, а на передачу 150 000 рублей начальнику ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес" ФИО27 его спровоцировали сотрудники УФСБ России по "адрес", и основанный на нем мотивированный вывод о необходимости их критической оценки в связи с несоответствием совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, согласующихся между собой, в частности, показаниям самого осужденного на предварительном следствии и аудиозаписям его разговоров с ФИО8 и ФИО27

Несогласие автора кассационной жалобы (основной и дополнительной) с оценкой судом положенных в основу приговора доказательств, согласующихся между собой, на недостоверность этих доказательств и незаконность вынесенного приговора не указывает.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, вопреки доводам кассатора, органом предварительного расследования, а затем судом установлены в необходимом для принятия законного и обоснованного решения объеме.

Уголовное дело в отношении Шибаева В.В. по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, возбуждено с соблюдением положений ст.ст.144-146 УПК РФ при наличии повода и оснований к этому. В заявлении ФИО8 содержится запись о предупреждении его об уголовной ответственности за заведомо ложный донос (том 2, л.д.250-251), зарегистрировано оно в предусмотренном Инструкцией об организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении в следственных органах (следственных подразделениях) системы Следственного комитета Российской Федерации, утвержденной приказом СК России от 11 октября 2012 года N 72, порядке.

Выделение уголовного дела в отношении ФИО27 в отдельное производство требованиям ст.154 УПК РФ не противоречит, права названного лица и осужденного Шибаева В.В. не нарушило, а итоговое судебное решение по выделенному уголовному делу на всесторонность и полноту предварительного следствия и судебного разбирательства уголовного дела в отношении последнего не повлияло.

Председательствующим выполнены требования ст.ст.15, 243 УПК РФ об обеспечении состязательности и равноправия сторон. Все поступившие ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, нарушений прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, вопреки доводам кассационной жалобы (основной и дополнительной), по делу не допущено.

Постановленный обвинительный приговор содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, а также все необходимые сведения о местах, времени и способах их совершения, форме вины, мотивах и целях, иных данных, позволяющих судить о событиях преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности в содеянном.

Поскольку Шибаев В.В. осужден, в том числе, за совершение посредничества в должностном преступлении, действия и служебные обязанности должностного лица, которому он в качестве посредника передал взятку, в предъявленном ему обвинении и в приговоре приведены обоснованно.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Шибаева В.В, так и в части квалификации его действий по ч.3 ст.159, ч.2 ст.291.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Учитывая, что согласно разъяснениям, содержащимся в ч.3 п.13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", посредничество в виде непосредственной передачи взятки или предмета коммерческого подкупа квалифицируется как оконченное преступление при условии фактической передачи хотя бы их части лицу, которому они предназначены, действия Шибаева В.В, передавшего взятку начальнику ФКУ КП-3 УФСИН России по "адрес", как оконченное преступление квалифицированы обоснованно.

Источник происхождения денежных средств, ставших предметом мошенничества, не относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, при этом все вопросы, связанные с материальным благосостоянием потерпевшего ФИО8, были исследованы в той мере, в которой это необходимо для установления факта, обстоятельств и условий передачи им денег осужденному, поэтому доводы автора кассационной жалобы (основной и дополнительной) о необоснованном признании названного лица потерпевшим на требованиях уголовного закона не основаны.

Наказание Шибаеву В.В. назначено, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых за оба преступления признаны наличие двоих несовершеннолетних детей у виновного и состояние его здоровья, а за преступление, предусмотренное ч.2 ст.291.1 УК РФ, - еще и активное способствование его раскрытию и расследованию, в связи с чем наказание за него назначено с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Таким образом, суд принял во внимание и надлежащим образом учел все подлежащие учету при назначении наказания обстоятельства и данные о личности осужденного, в том числе упомянутые в кассационной жалобе (основной и дополнительной), поэтому приведенные в ней доводы об обратном являются несостоятельными.

Мотивируя вид и размер наказания, суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления осужденного только в условиях его изоляции от общества с назначением по ч.2 ст.291.1 УК РФ дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права заниматься адвокатской деятельностью, и не нашел оснований для применения ч.6 ст.15, ст.ст.53.1, 64, 73 УК РФ, аргументировав свое решение об этом надлежащим образом.

При определении размера штрафа судом учтены тяжесть совершенного преступления, предусмотренного ч.2 ст.291.1 УК РФ, имущественное положение осужденного, возможность получения им дохода.

С учетом категорий совершенных преступлений наказание по их совокупности назначено осужденному с применением ч.3 ст.69 УК РФ, а, исходя из обстоятельств дела и его личности, - путем частичного сложения наказаний.

Назначенное Шибаеву В.В. наказание соответствует требованиям ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Вид исправительного учреждения определен согласно п."б" ч.1 ст.58 УК РФ, зачет времени содержания под стражей после избрания ему соответствующей меры пресечения произведен с соблюдением требований п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Принятые судом решения в части вещественных доказательств и арестованного имущества отвечает требованиям ч.3 ст.81 и ч.9 ст.115 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом апелляционной инстанции доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы осужденного проверены. Мотивы принятого решения с оценкой всех приведенных апелляторами доводов в апелляционном определении приведены.

Содержание кассационной жалобы (основной и дополнительной) по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора и апелляционного определения в части зачета времени задержания Шибаева В.В. в срок назначенного ему наказания в виде лишения свободы и удовлетворения доводов кассационной жалобы (основной и дополнительной) в этой части.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч.7 ст.302 и п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ, срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора.

По приговору Шибаеву В.В. зачтено в срок наказания время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, когда был вынесен приговор и он был взят под стражу, до вступления приговора в законную силу, исходя из расчета, произведенного на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

При этом судом оставлено без внимания, что согласно протоколу по результатам оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от ДД.ММ.ГГГГ (том 1, л.д.191-192) ФИО1 был задержан ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 40 минут и до ДД.ММ.ГГГГ с его участием проводились оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, что свидетельствует о необходимости зачета в срок назначенного ему наказания периода с 25 по ДД.ММ.ГГГГ.

Допущенные судом первой инстанции и неустраненные в апелляционном порядке нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона привели к необоснованному увеличению срока назначенного Шибаеву В.В. наказания, следовательно, являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем кассационная жалоба (основная и дополнительная) защитника осужденного подлежит частичному удовлетворению, а судебные решения - изменению с зачетом осужденному в срок назначенного наказания времени его фактического задержания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу (основную и дополнительную) защитника осужденного Шибаева В.В. - адвоката Клочковой Г.П. удовлетворить частично.

Приговор Кромского районного суда Орловской области от 11 июля 2022 года и апелляционное определение Орловского областного суда от 22 сентября 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

зачесть в срок назначенного Шибаеву В.В. наказания время его фактического задержания с 25 по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день задержания за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного (основную и дополнительную) - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: