Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 августа 2023 г. по делу N 10-12803/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи Леухине А.И, с участием прокурора фио, осужденного Луцкевича М.А, адвоката фио, представившего удостоверение N 17854 и ордер N 63 от 3 июля 2022 года, защитника наряду с адвокатом - фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Бондаревой А.Г. и осужденного Луцкевича М.А. на приговор Нагатинского районного суда адрес от 18 июля 2022 года, которым

Луцкевич Максим Александрович, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, судимый

26 декабря 2019 года Хорошевским районным судом адрес по ст. 264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года, наказание отбыл 9 января 2022 года, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 (семи) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Луцкевичу М.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания Луцкевича М.А. под стражей с 3 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, мнение осужденного Луцкевича М.А, адвоката фио и защитника фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора фио, полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Луцкевич М.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а именно в том, что он с целью незаконного сбыта наркотического средства приобрел вещества в 6 свертках, общей массой 5, 58 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, что является крупным размером. 3 марта 2021 года Луцкевич М.А, с целью сбыта наркотического средства 2 свертка разместил в тайники-закладки, но довести преступление до конца он не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как в тот же день в адрес он был задержан сотрудниками полиции, после задержания он указал сотрудникам полиции места закладок наркотического средства, и указанные 2 свертка были изъяты из закладок при осмотре места происшествия, а 4 свертка, изъяты у него при личном досмотре.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

Осужденный Луцкевич М.А. вину свою в совершении преступления признал частично, а именно в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств с целью дальнейшего их употребления.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Бондарева А.Г. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а также доказательства, не исследованные в суде. Обращает внимание на то, что в подтверждение вины фио суд в приговоре сослался на протоколы очных ставок осужденного со свидетелями фио и фио, однако протоколы очных ставок не были исследованы в суде. Считает, что протоколы очных ставок, а также протоколы осмотра места происшествия не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как при проведении очных ставок с указанными свидетелями Луцкевич М.А. указал, что он ждет своего защитника, однако следователь отказал в проведении очных ставок с участием защитника, с которым у него было заключено соглашение; не предоставление Луцкевичу М.А. защитника при осмотре места происшествия является основанием для признания протоколов недопустимыми доказательствами. Указывает на то, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не добыто доказательств того, что действия осужденного были направлены на сбыт наркотического средства, так как он является потребителем наркотиков, и приобрел их для себя. Просит изменить приговор в отношении Луцкевича М.А, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Луцкевич М.А, не соглашаясь с приговором суда, указывает на то, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Обращает внимание на то, что суд не установилни приобретателей наркотиков, ни договоренности с лицами, которые могли подтвердить его причастность к сбыту наркотических средств, а потому выводы суда являются неподтвержденными предположениями. Считает, что суд неправильно применил уголовный закон, так как не доказан его умысел на сбыт наркотических средств. Указывает на то, что он приобретал наркотическое средство для личного потребления, что подтверждается заключением комиссии экспертов о наличии у него признаков потребления стимуляторов. Обращает внимание на то, что три свертка с наркотиком ему подложил в рюкзак сотрудник полиции, он же нанес ему удары, но его покрывают допрошенные сотрудники полиции. Указывает на то, что следователь отказал в приобщении к делу видеозаписи его задержания, не провел дактилоскопическую экспертизу на наличие следов рук на трех свертках с наркотиками. Считает, что показания свидетелей - понятых должны быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением УПК РФ, протоколы очных ставок не были оглашены в суде. Указывает на то, что следователь нарушил ч. 2 ст. 16 УПК РФ не разъяснил ему право на адвоката, самоуправно пригласил адвоката по назначению, от которого он отказался. Просит отменить приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы заместитель прокурора фио, просить приговор в отношении Луцкевича М.А. оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовно-процессуального и уголовного законов.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ решения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

На основании ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, и не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Однако судом первой инстанции требования указанных норм в полной мере не были соблюдены.

Так, из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств следует, что Луцкевич М.А. при неустановленных обстоятельствах, незаконно в целях дальнейшего сбыта приобрел, вещество общей массой 5, 58 грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, расфасованное в 6 свертков, которые хранил при себе, а 3 марта 2021 года Луцкевич М.А, с целью сбыта наркотического средства 2 свертка с указанным наркотическим средством разместил в тайники-закладки, но довести преступление до конца он не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как в тот же день в адрес он был задержан сотрудниками полиции, и указанные 2 свертка были изъяты из закладок при осмотре места происшествия, а 4 свертка, изъяты у него при личном досмотре.

На основании доказательств, подробно приведенных в приговоре, суд признал установленной вину Луцкевича М.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и квалифицировал его действия по ст. 30 ч. 3, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Обосновывая свое решение, суд первой инстанции сослался на протоколы осмотра места происшествия от 3 марта 2023 года, в ходе которых на участках местности около корпуса 1 дома 13 по адрес в адрес и корпуса 1 дома 15 по адрес в адрес, были обнаружены и изъяты по 1 свертку с наркотическим средством; протокол личного досмотра Луцкевича М.А, в ходе которого у него были изъяты 4 свертка с наркотическим средством и мобильный телефон; заключения эксперта о виде и количестве обнаруженного при осмотре места происшествия и личном досмотре Луцкевича М.А. наркотического средства, а также на показания свидетелей - сотрудников полиции фио, фио и свидетелей фио, фио, участвующих в качестве понятых, об обстоятельствах проведения осмотров мест происшествия 3 марта 2021 и личного досмотра Луцкевича М.А, который, в их присутствии, пояснил, что покажет места, сделанных им закладок с веществом и на ряд других доказательств, подтверждающих факт незаконного приобретения Луцкевичем М.А. наркотического средства.

Признавая Луцкевича М.А. виновным в покушении на сбыт наркотического средства, суд также мотивировал свое решение крупным размером наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта камнеобразных вещества, изъятых при личном досмотре и из закладок, произведенных осужденным.

При этом, судом первой инстанции оставлены без должного внимания и оценки следующие обстоятельства.

Как следует из показаний осужденного Луцкевича М.А. в суде он признал вину в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств с целью их дальнейшего употребления пояснив, что 3 марта 2021 года он пришел в лесопарковую зону адрес, чтобы забрать 3 "закладки" с наркотическим средством, которые он приобрел для себя, посредством сети интернет "Гидра" в магазине "Мур Мур", одну из которых успел забрать, а после того как был задержан, сам указал сотрудникам полиции места, где он должен был забрать еще 2 закладки для личного употребления. Никаких пояснений о том, что это именно он сделал данные закладки, он не давал.

Между тем, суд критически, отнесся к этим показаниями Луцкевича М.А, признав показания сотрудников полиции и понятых, в части сообщенных подсудимым при проведении осмотра мест происшествия сведений о том, что - это именно он раскладывал свертки с наркотическими средствами, допустимыми доказательствами.

Однако, как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в своем определении N 44-О от 06 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя, следователя о содержании показаний, данных ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому, показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования содержащийся в них сведений.

Исходя из приведенного выше, суд первой инстанции был не вправе допрашивать сотрудников полиции фио, фио, осуществляющих оперативное сопровождение уголовного дела о содержании показаний, данных Луцкевичем М.А. в отсутствии защитника в ходе проведения осмотра места происшествия, которые последний не подтвердил.

По этим же причинам не могли быть использованы судом в качестве доказательств и показания понятых фио и фио относительно пояснений Луцкевича М.А. о том, что именно им сделаны закладки с наркотическими средствами, как являющиеся производными от недопустимых пояснений задержанного, данных в отсутствии адвоката.

При таком положении судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств вины осужденного показания свидетелей фио, фио, фио, фио, в части изложения пояснений Луцкевича М.А, данных в ходе проведения осмотров мест происшествия, о своих намерениях сбыть наркотики.

Кроме этого, анализируя иные и приведенные выше доказательства, судебная коллегия отмечает, что в деле не имеется фактических данных, опровергающих показания Луцкевича М.А. о том, что обнаруженный при нем наркотическое средство - производное N-метилэфедрона он приобрел и хранил без цели сбыта, для личного потребления.

Каких-либо достоверных и документально подтвержденных сведений об имеющейся оперативной информации, подтверждающей причастность Луцкевича М.А. к сбыту наркотиков, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что показания Луцкевича М.А, данные на следствии и в судебном заседании о приобретении и хранении запрещенного к обороту наркотического средства для личного употребления, не опровергнуты совокупностью собранных в соответствии с требованиями закона доказательств, в связи с чем, в силу ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу осужденного.

Поэтому действия Луцкевича М.А. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Вина в незаконном приобретении и хранении Луцкевичем М.А. обнаруженного при нем наркотического средства - производное N-метилэфедрона нашла свое подтверждение, приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

- показаниями свидетелей сотрудников полиции фио, фио, об обстоятельствах задержания Луцкевича М.А, изъятия у него при личном досмотре четырех камнеобразных веществ, и изъятии двух камнеобразных веществ, из закладок в местах указанных Луцкевичем М.А. при осмотре мест происшествия;

- показаниями свидетелей фио, фио - понятых при личном досмотре Луцкевича М.А. об обстоятельствах обнаружения и изъятия у него мобильного телефона, четырех камнеобразных веществ, а также при осмотре мест происшествия с участием Луцкевича М.А, который показал сотрудникам полиции места закладок двух камнеобразных веществ;

- протоколом личного досмотра, из которого следует, что у Луцкевича М.А. обнаружены и изъяты мобильный телефон с сим-картой, четыре камнеобразных вещества;

- протоколами осмотра места происшествия, из которых следует, что в указанных Луцкевичем М.А. местах закладок наркотических средств обнаружены и изъяты два камнеобразных вещества;

- заключениями эксперта, согласно которым, представленные на экспертизу вещества, изъятые при личном досмотре Луцкевича М.А. и в ходе осмотра места происшествия, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о доказанности вины Луцкевича М.А. в совершении преступления.

Из протоколов допроса свидетелей, очных ставок, протоколов осмотра видно, что следственные действия проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, заявлений и замечаний по окончании следственных действий Луцкевич М.А. и его адвокат не заявляли.

Из протоколов задержания и допроса в качестве подозреваемого от 4 марта 2021 года видно, что задержание Луцкевича М.А. по подозрению в совершении преступления, и его допрос проведены с соблюдением уголовно-процессуального закона, с участием адвоката, ему разъяснены его права, в том числе право пользоваться помощью защитника.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы защитника и осужденного о том, что протоколы очных ставок не были исследованы в суде, о нарушении прав Луцкевича М.А. при проведении первоначальных следственных действий, о признании недопустимыми доказательствами протоколов очных ставок подозреваемого и свидетелей фио и фио, протоколов осмотра места происшествия.

Согласно письменному заявлению Луцкевича М.А. от 4 марта 2021 года он не возражал, чтобы его защиту осуществлял адвокат по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ.

В тот же день, 4 марта 2021 года, с участием адвоката проведены очные ставки Луцкевича М.А. со свидетелями фио и фио, а также ему предъявлено обвинения и он допрошен в качестве обвиняемого.

4 марта 2021 года Луцкевич М.А. не заявлял ходатайств о приглашении адвоката по соглашению, не называл фамилию адвоката, с которым у него заключено соглашение.

5 марта 2021 года защиту интересов Луцкевича М.А. стал осуществлять адвокат по соглашению, и обвиняемый отказался от услуг ранее назначенного адвоката.

Из протоколов судебных заседаний от 4 февраля, 23 марта, 17 мая 2022 года следует, что в суде первой инстанции оглашены и исследованы протоколы очных ставок между подозреваемым Луцкевичем М.А. и свидетелями фио и фио, а также два протокола осмотра места происшествия.

Эти следственные действия проведены с соблюдением требований УПК РФ, а потому у суда не было оснований для признания их протоколов очных ставок недопустимыми доказательствами, суд апелляционной инстанции так же не находит таких оснований.

Доводы о признании протоколов осмотра мест происшествия не допустимым доказательствами по тем основаниям, что в ходе указанных следственных действия отсутствовал адвоката, являются несостоятельными, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия - местности, производится следователем в целях обнаружения следов преступления и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для дела, и участие иных лиц является необязательным, решение о привлечении этих лиц принимается следователем исходя из сложившей ситуации. На момент проведения осмотров Луцкевич М.А, привлеченный следователем в качестве иного лица, не обладал каким либо процессуальным статусом и ходатайств об участие защитника в указанных следственных действия, не заявлял.

По заявлению Луцкевича М.А. о противоправных действиях сотрудников полиции при его задержании и проведении первоначальных следственных и процессуальных действий следователем Нагатинского МСО СУ по адрес ГСУ СК России по адрес проведена проверка, и постановлением следователя от 23 мая 2023 года, приобщенного в суде апелляционной инстанции, в возбуждении уголовного дела отказано в связи с отсутствием состава преступлений. Объективных доказательств в подтверждение показаний осужденного суду не предоставлено, в связи с чем, доводы жалобы Луцкевича М.А. о том, что три свертка с наркотиком ему подложил в рюкзак сотрудник полиции, он же нанес ему удары, но его покрывают допрошенные сотрудники полиции, не принимаются судебной коллегией, так как они не подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств следует признать в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившегося в указании им мест - закладок наркотических средств, а также в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие благодарностей и похвальных грамот, состояние здоровья осужденного, оказание помощи членам семьи, страдающими хроническими заболеваниями, оказание материальной помощи родным младшим брату и двум сестрам, перечисление денежных средств в благотворительный фонд "Милосердие" для оказания помощи детям-сиротам, длительное содержание под стражей в следственном изоляторе.

Отягчающих наказание обстоятельств судебной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства и переквалификацию действий Луцкевича М.А, судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы, исходя из санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом требований ст. ст. 43, 60 УК РФ, без применения дополнительных видов наказаний.

При этом, с учетом вышеизложенного, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности Луцкевичу М.А, оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, 64 и 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

С учетом внесенных в приговор изменений, вид исправительного учреждения должен быть назначен фио фио. в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств по делу судом первой инстанции разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда адрес от 18 июля 2022 года в отношении

Луцкевича Максима Александровича изменить:

исключить из приговора ссылку на показания свидетелей фио, фио, фио, фио в части пояснений Луцкевича М.А. о сделанных тайниках-закладках с наркотическими средствами, как на доказательство вины;

переквалифицировать действия Луцкевича Максима Александровича с ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Луцкевичу Максиму Александровичу наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, а осуждённым, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осуждённый имеет право заявить ходатайство о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи