Определение Московского городского суда от 14 сентября 2023 г. по делу N 10-18090/2023

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Г.В, судей фио, фио, при помощнике судьи Иваненко М.И, с участием прокурора фио, осужденного Бибихина А.М, защитника адвоката фио

рассмотрел в открытом судебном заседании 14 сентября 2023 года апелляционное представление заместителя Дорогомиловского межрайонного прокурора адрес Гуськова Д.А. и апелляционную жалобу осужденного Бибихина А.М. на приговор

Дорогомиловского

районного суда адрес от 23 февраля 2023 года, которым

Бибихин Андрей Михайлович... судимый 05 марта 2019 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 04 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, 07 сентября 2021 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 4 месяца исправительных работ с удержанием 10% заработной платы ежемесячно в доход государства, освобожден 18 сентября 2021 года, наказание в виде исправительных работ не отбыто;

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 06 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

время задержания и содержания под стражей с 03 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ

мера пресечения до дня вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу;

решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи Лебедевой Г.В. выслушав осужденного Бибихина А.М, адвоката фио, прокурора фио по доводам апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Бибихин А.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах, когда 03 декабря 2021 года, с целью незаконного сбыта приобрел совместно с неустановленным соучастником вещество в двадцати свертках, которое содержит в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), общей массой 8, 25 г, часть из которого массой 0, 38 г и массой 0, 40 г. поместил в закладки, оставшуюся часть наркотического средства массой 7, 47г в восемнадцати свертках хранил при себе до задержания.

В судебном заседании Бибихин А.М. вину в совершении инкриминируемого ему преступного деяния признал полностью.

На приговор суда первой инстанции заместителем Дорогомиловского межрайонного прокурора адрес Гуськовым Д.А. принесено апелляционное представление, осужденным Бибихиным А.М. подана апелляционная жалоба.

В апелляционном представлении прокурор, не оспаривая обоснованность осуждения Бибихина А.М, выражает несогласие с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, полагает, что судом правильно установлено наличие рецидива преступлений в действиях фио, что полностью включает в себя все уголовно-правовые последствия прежней судимости, однако суд повторно указал при назначении наказания, что фио ранее судим, данное указание является излишним и подлежит исключению; фио осужден настоящим приговором за совершение особо тяжкого преступления, ранее судим и отбывал лишение свободы за тяжкое преступление, в соответствии с положениями п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ судимости фио образуют опасный рецидив преступлений, а не особо опасный, как указал суд, неверное определение вида рецидива повлекло неправильное определение вида исправительной колонии, в которой фио надлежит отбывать наказание, кроме того, суд оценил возможность применения положений ч.2 ст.62 УК РФ, вместо ч.1 ст.62 УК РФ, просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что ранее фио судим, изменить описательно-мотивировочную часть приговора, указав, что в действиях фио имеется опасный рецидив, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на ч.2 ст.62 УК РФ, считать, что судом оценена возможность применения положений ч.1 ст.62 УК РФ, назначить для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

Осужденный в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором, полагает его необоснованным ввиду несправедливости назначенного наказания, которое несоразмерно общественной опасности содеянного, т.к. он полностью признал вину, дал признательные показания, суд учел смягчающие наказание обстоятельства лишь с его слов, неверно определилвид исправительной колонии, т.к. в его действиях имеется опасный рецидив преступлений, влекущий назначение колонии строгого режима, а не особого режима, как указал суд, просит приговор изменить, назначить колонию строгого режима.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Бибихина А.М. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу выводов суда о виновности осужденного положены следующие доказательства: показания осужденного Бибихина А.М. об обстоятельствах, при которых он с иным лицом осуществлял распространение наркотических средств путем помещения их в закладки; показания свидетелей фио и фио об участии при осмотре места происшествия, в ходе которого изъяты свертки с веществами; показания свидетелей фио и фио об участии при проведении личного досмотра Бибихина А.М, письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре, в том числе документы ОРМ "наблюдение", протоколы осмотра места происшествия, документов, личного досмотра; заключение эксперта.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, их совокупность является достаточной для постановления приговора.

В приговоре нашли отражение все собранные по делу и исследованные судом доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, доказательства сопоставлены между собой, оценены судом в установленном законом порядке.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного Бибихина А.М. дана верная квалификация по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, выводы суда о квалификации действий осужденного мотивированы в приговоре со ссылкой на конкретные обстоятельства, установленные в ходе судебного следствия.

При назначении наказания осуждённому суд обоснованно руководствовался требованиями ст.ст.6, 60, 66, 68 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, степень реализации преступного намерения, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, наличие на иждивении родителей, сестры и бабушки, страдающих хроническими заболеваниями, которым он оказывает материальную помощь.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений.

Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Указанные в апелляционной жалобе осужденного обстоятельства учтены судом при назначении наказания. Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, в ходе апелляционного рассмотрения не установлено.

Вместе с тем, признавая наличие рецидива преступлений в действиях осужденного, суд первой инстанции определилвид рецидива без учета положений ст.18 УК РФ, согласно которым рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

Из материалов уголовного дела следует, что Бибихин А.М. осужден за совершение особо тяжкого преступления и имеет судимость за тяжкое преступление, за которое ему назначалось реальное лишение свободы. Таким образом, особо опасный рецидив в его действиях отсутствует, рецидив преступлений является опасным.

Согласно п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.

Доводы апелляционного представления в данной части нашли подтверждение в ходе апелляционного разбирательства, в связи с чем подлежат удовлетворению.

Наличие судимости является обязательным условием для признания в действиях лица рецидива преступлений, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления о необоснованности указания в приговоре на наличие судимости.

Согласно части 1 статьи 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Кодекса.

Часть 2 статьи 62 УК РФ предусматривает, что в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Кодекса.

Обстоятельств, позволяющих применить указанные выше положения уголовного закона в отношении Бибихина А.М. не установлены, о чем указано в обжалуемом приговоре, оснований для изменения приговора в данной части в апелляционном порядке не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Дорогомиловского районного суда адрес от 23 февраля 2023 года в отношении Бибихина Андрея Михайловича изменить, исключить указание о наличии в действиях Бибихина А.М. особо опасного рецидива, указать, что в действиях Бибихина А.М. имеется опасный рецидив преступлений, определить для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Судебное решение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ: кассационная жалоба подается через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции; осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи