Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 октября 2023 г. по делу N 10-11767/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Поляковой Л.Ф, судей Королева А.В, Борисовой Н.В, при помощнике судьи Федюнине А.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Сурикова А.С, осужденного Носирова Н.Х, его защитников - адвокатов Евсултанова И.М. и Нижегородова Е.С, представивших удостоверения и ордера, осужденного Кабирова Д.М, его защитника - адвоката Прохоровой С.А, представившей удостоверение и ордер, переводчика Тураева И.У, представившего доверенность, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора г.Москвы Филиппова В.Э, апелляционные жалобы осужденного Носирова Н.Х, адвокатов Нижегородова Е.С. и Евсултанова И.М. на приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 22 ноября 2022 года, которым

Кабиров Д.М, паспортные данные, гражданин Республики Таджикистан, с неполным высшим образованием, холостой, имеющий одного малолетнего ребёнка паспортные данные, трудоустроенный в должности слесаря по ремонту автомобилей.., постоянно зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден

- по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 06 лет, - по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 06 лет 06 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Кабирову Д.М. назначено наказание в виде 06 лет 08 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Носиров Н.Х, паспортные данные, гражданин Республики Таджикистан, имеющий среднее образование, холостой, трудоустроенный в должности автослесаря.., постоянно зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания Кабирову Д.М. и Носирову Н.Х. исчисляется со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х. под стражей с момента фактического задержания 03 марта 2020 года (согласно рапорта о задержании) до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Королева А.В, выслушав прокурора Сурикова А.С, осужденных Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х, адвокатов Евсултанова И.М, Нижегородова Е.С, Прохорову С.А. по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кабиров Д.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кабиров Д.М. и Носиров Н.Х. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены в г.Москве во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кабиров Д.М. вину признал в полном объеме.

В судебном заседании Носиров Н.Х. вину не признал, указал, что сбытом наркотического средства не занимался.

В апелляционном представлении первый заместитель Зюзинского межрайонного прокурора г..Москвы Филиппов В.Э. находит приговор подлежащим изменению. Сообщая, что разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд принял решение об уничтожении по вступлении приговора в законную силу веществ и электронных весов, изъятых в ходе осмотров мест происшествий и находящихся в камере хранения, отмечает, что принимая указанное решение, суд оставил без внимания, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81, 82 УПК РФ, при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему. Обращает внимание на то, что как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя СО ОМВД России по району Южное Бутово г..Москвы от 11 марта 2020 года (т.2 л.д.3) из материалов уголовного дела N 12001450095000191 в отношении Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х. в отдельное производство выделены материалы в отношении Кабирова Д.М. и неустановленных лиц содержащие сведения о новом преступлении, предусмотренном п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, сбывших неопределенному кругу наркозависимых лиц вещества, наркотические средства, содержащие в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (общей массой 15, 83 г). Указывает, что принятое судом решение об уничтожении вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, а также о возвращении осужденному Кабирову Д.М. изъятого у него мобильного телефона, в котором содержится информация в виде фотографий и контактов, имеющих отношение к совершенным преступлениям в соучастии с неустановленными лицами преступным действиям, может создавать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу.

Сообщает, что при исчислении срока отбытия наказания Кабирову Д.М. и Носирову Н.Х. суд ошибочно указал дату их фактического задержания 03 марта 2020 года, так как согласно рапорту о фактическом задержании и, исходя из обстоятельств дела, Кабиров Д.М. и Носиров Н.Х. задержаны 02 марта 2020 года. Просит приговор Зюзинского районного суда г..Москвы от 22 ноября 2022 года в отношении Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х. изменить:

- вещественные доказательства: 11 свертков наркотических средств, содержащих в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин (общей массой 15, 83 г), электронные весы, а так же мобильный телефон, изъятый 02 марта 2020 года в ходе личного досмотра у Кабирова Д.М, находящихся в камере хранения СО ОМВД по району Южное Бутово г.Москвы, хранить до принятия процессуального решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу в отношении Кабирова Д.М. и неустановленных лиц;

- уточнить, что срок отбытия наказания Кабирову Д.М. и Носирову Н.Х. исчисляется со дня вступления приговора суда в законную силу, и на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания Кабирова Д.М. и Носирова Н.Х. под стражей с момента фактического задержания со 02 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Евсултанов И.М, действующий в защиту осужденного Носирова Н.Х, считает решение суда в отношении Носирова Н.Х. незаконным, необоснованным, немотивированным и несправедливым. Оспаривая выводы суда, находит их несоответствующим изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Считает возбуждение данного уголовного дела незаконным и необоснованным, а ряд следственных действий находит как полученные с нарушением закона, вследствие чего они не могли быть положены в основу обвинительного приговора. Отмечает, что именно от оценки проведенных оперативно-розыскных мероприятий, следственных действий зависит законность приговора, а суд первой инстанции не проанализировал материалы дела, тогда как по делу не имеется прямых и однозначных, а также косвенных доказательств вины Носирова Н.Х. по вменяемому составу преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Сообщает, что в ходе судебного и предварительного следствия Носиров Н.Х. вину и причастность к вменяемому преступлению отрицал, при этом указывает, что и по показаниям Кабирова Д.М. о том, что он Носирову Н.Х. свертки не передавал, а выкинул их в подъезде, следует непричастность Носирова Н.Х. к совершению преступления. Отмечает, что в суде по ходатайству стороны защиты по делу был допрошен в качестве свидетеля фио, который указал, в частности о том, что 02 марта 2020 года он (фио), находясь по месту своего жительства, и в присутствии оперативных работников полиции, а именно фио и фио был участником производства следственных действий по обыску в квартире.

При этом допрошенный свидетель пояснил, что протокол обыска его квартиры составлялся фио в его (фио) присутствии, при этом сам фио в момент составления протокола обыска находился на кухне, а фио при этом находился в другой комнате, где производился непосредственно обыск, а представленный на обозрение свидетелю фиоХ и содержащийся в томе N1 л.д. 188-199 протокол обыска указывает о том, что составлялся протокол оперуполномоченным фио, что входит в явное противоречие с показаниями свидетеля фио Сообщает, что сторона защиты в суде первой инстанции неоднократно обращала внимание на то, что наглядно видно, что одной рукой и почерком заполнены два протокола обыска, протокол обыска, заполненный оперуполномоченным фио - 04 марта 2020 года (07 час 20 мин - 07 час 55 мин) (т. 2 л.д. 180-183) и протокол обыска заполненный - 04 марта 2020 года (08 час 30 мин - 09 час 00 мин) оперуполномоченным фио (т. 2 л.д. 188-191), в связи с чем заявляла ходатайство о проведении судебной экспертизы об идентичности почерка в указанных протоколах обыска. При этом отмечает, что в протоколе обыска составленного оперуполномоченным фио отсутствует сведения об участии в обыске фамилия оперуполномоченного фио, а в протоколе обыска, составленного оперуполномоченным фио, отсутствует указание об участии в обыске фамилия оперуполномоченного фио Сообщает, что не устраняют данные противоречия и оглашенные показания свидетеля фио, и, в принимая во внимание полную идентичность выполненного рукописного текста в протоколах обысков, что данные протоколы выполнены фио, и, несмотря на ранее заявленные стороной защиты неоднократные ходатайства о назначении и проведении по делу почерковедческой экспертизы протоколов обысков, считает справедливым данные неустранимые сомнения в виновности Носирова Н.Х. истолковать в пользу последнего. При этом указывает на нарушение права на защиту Носирова Н.Х. на досудебной стадии, так как проведение осмотра мест происшествия и проведение обыска было без участия Носирова Н.Х.

Считает, что у следственного органа не было оснований делать вывод, что обнаруженные на участке местности свертки, а также свертки, изъятые в ходе проведения обыска по месту жительства Носирова Н.Х, имеют отношение к последнему, так как на обнаруженных свертках отсутствуют отпечатки пальцев и потожировые следы Носирова Н.Х. При этом отмечает, что в указанной квартире во время проведения обыска проживали и другие посторонние лица. Обращает внимание на то, что поручение следователя о проведении обыска по адресу: адрес, оперуполномоченному фио в материалах уголовного дела отсутствует, однако фио в рапорте докладывает, что он провел обыск по месту фактического проживания Носирова Н.Х. Ссылаясь на то, что 04 марта 2020 года следователь по уголовному делу вынес постановление о назначении химической экспертизы, в резолютивной части постановления указал: поручить руководителю ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г..Москве разъяснить экспертам права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ, предупредить их об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, отмечает, что в постановлении следователя отсутствуют сведения, что руководитель ЭКЦ УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г..Москве выполнил свою обязанность, предусмотренную законом, и предупредил эксперта фио об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ. Обращает внимание на то, что эксперт фио при проведении экспертизы N1038 от 23 апреля 2020 года не был предупрежден руководителем экспертного учреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ. Указывает, что подписка эксперта фио оформлена с существенными нарушениями, что даёт суду основание признать экспертизу недопустимой. Такие же основания для признания недопустимым доказательством приводит и в отношении заключения эксперта Савостиной И.Н. N12/14-93 от 01 марта 2021 года.

Обращает внимание на то, что вещества, изъятые в ходе осмотра транспортного средства, вещества, изъятые в ходе осмотра места происшествия, вещества, изъятые в ходе обыска и представленные на экспертизу, не составляли ранее единую массу и не могли иметь общий источник происхождения. Обращает внимание на нарушения, допущенные судом при продлении срока содержания под стражей в отношении Носирова Н.Х. Выражает мнение, что все доказательства, полученные в период расследования настоящего уголовного дела в отношении Носирова Н.Х, являются недопустимыми доказательствами, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения Носирова Н.Х. Считает, что во всех постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого Носирова Н.Х. не изложено существо обвинения, место и время совершения преступлений, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. Сообщает, что имеет место несоответствие формулировок органа следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого Носирова Н.Х. от 25 октября 2021 года, и в обвинительном заключении. Полагает, что поскольку при таких обстоятельствах суд фактически лишен возможности постановить приговор или вынести иное решение на основе обвинительного заключения, составленного с нарушением требований ст.220 УПК РФ, а также самостоятельно устранить вышеуказанное нарушение права обвиняемого Носирова Н.Х. на защиту от предъявленного обвинения, суд должен возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Просит приговор Зюзинского районного суда города Москвы от 22 ноября 2022 года отменить, уголовное дело в отношении Носирова Н.Х. возвратить Зюзинскому межрайонному прокурору города Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом и устранения выявленных нарушений норм УПК РФ, допущенных на досудебной стадии производства по уголовному делу.

Изменить меру пресечения в отношении осужденного Носирова Н.Х. на более мягкую, на домашний арест в помещении, расположенного по адресу: адрес, либо на запрет определенных действий, предусмотренных ст.105.1 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Нижегородов Е.С, действующий в защиту осужденного Носирова Н.Х, не соглашаясь с приговором, указывает, что назначенное Носирову Н.Х. наказание не соответствует требованиям закона, является чрезмерно суровым. Отмечает, что судом были допущены нарушения норм материального и процессуального закона, и просит обвинительный приговор в отношении Носирова Н.Х. отменить, вынести в отношении Носирова Н.Х. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Носиров Н.Х. выражает несогласие с приговором, указывает, что по делу были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в связи с чем приговор подлежит отмене.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступление участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.7 УПК РФ принципом уголовного судопроизводства является законность при производстве по уголовному делу, который подразумевает требование осуществлять производство по уголовному делу в точном соответствии с законом, при соблюдении норм материального и процессуального права.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Так, из материалов уголовного дела следует, что 26 октября 2021 года следователь СО отдела МВД России по району Южное Бутово г.Москвы Прасолов Г.И. вынес постановление о привлечении в качестве обвиняемого Носирова Н.Х. с предъявлением ему обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (т. 6 л.д. 142-147), и после объявления Носирову Н.Х. в присутствии адвоката Евсултанова И.М. и переводчика фио постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, следователь, разъяснил обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также его права, предусмотренные статьей 47 УПК РФ, что было удостоверено подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты 26 октября 2021 года и времени предъявления обвинения.

Между тем, во всех графах об указании рукописной даты "26" в числе "6" имеется неоговоренные участниками данного процессуального действия исправления.

При этом такое же исправление содержит и уведомление обвиняемого Носирова Н.Х. об извещении его о дате предъявления обвинения (т. 6 л.д. 141).

Также протокол допроса обвиняемого Носирова Н.Х. с указанием рукописной даты "26" октября 2021 года, в указанном месте имеет исправление (т.6 л.д. 122-123).

Аналогичные исправления имеют место и в отношении обвиняемого Кабирова Д.М. (т. 6 л.д. 160-171)

Кроме этого, в имеющихся в материалах уголовного дела переводах на таджикский язык постановлений о привлечении в качестве обвиняемых Носирова Н.Х. и Кабирова Д.М. в дате их вынесения "26", также в цифре "6" имеются исправления.

Между тем, согласно представленным в суд апелляционной инстанции из... (бюро переводов) копиям постановлений о привлечении в качестве обвиняемых Носирова Н.Х. и Кабирова Д.М, которые им для перевода были предоставлены следственным органом, указана дата каждого постановления - 25 октября 2021 года, что и было отражено переводчиком.

Согласно требованиями ст.171 УПК РФ, в постановлении о привлечении лица, в качестве обвиняемого, обязательно указывается, в том числе и дата его составления.

Таким образом, как свидетельствуют материалы уголовного дела, довод адвоката Евсултанова И.М. о предъявлении Носирову Н.Х. обвинения 25 октября 2021 года, а не 26 октября 2021 года, заслуживает внимание, однако данные обстоятельства судом первой инстанции остались без должной оценки.

Кроме того, судебной коллегией установлено, что следователем постановлением от 26 октября 2021 года в качестве переводчика была назначена фио, которая следователем была предупреждена об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст.307 УК РФ, о чем у неё было взята подписка (т. 6 л.д. 111 - 115).

Между тем, в протоколах допросов обвиняемых, уведомлений об окончании следственных действий, ознакомления с материалами уголовного дела за 26 октября 2021 года, указано, что при выполнении данных процессуальных действий участвовал переводчик фио, которая также осуществляла и перевод постановлений о привлечении Носирова Н.Х. и Кабирова Д.М. в качестве обвиняемых.

При этом согласно ответу генерального директора... фио на запрос суда, в ходе предварительного следствия по уголовному делу в отношении Носирова Н.Х. и Кабирова Д.М. в качестве переводчика 25 и 26 октября 2021 года участвовала фио на основании доверенности N098/21 от 12 октября 2021 года, однако в материалах дела сведений о назначении в качестве переводчика фио не имеется.

Таким образом, оценив приведенные обстоятельства в совокупности, судебная коллегия отмечает, что данные нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Учитывая основания отмены приговора, судебная коллегия не вправе высказываться по доводам апелляционных жалоб, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, а поэтому судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов жалоб о необоснованном осуждении Носирова Н.Х, а также доводов апелляционного представления о нарушениях уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенных судом при вынесении приговора. Однако при этом, судебная коллегия считает, что доводы апелляционного представления заслуживают внимания.

Поскольку Носиров Н.Х. и Кабиров Д.М, каждый из них, обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, с учетом данных об их личности, в целях обеспечения рассмотрения уголовного дела судом, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Носирова Н.Х. и Кабирова Д.М, каждого, оставить без изменения, установив срок содержания каждого под стражей на 03 месяца, до 09 января 2024 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389, 15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 22 ноября 2022 года в отношении Кабирова Д.М.а и Носирова Н.Х. отменить.

Уголовное дело в отношении Кабирова Д.М.а и Носирова Н.Х. передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения Кабирову Д.М. и Носирову Н.Х. оставить без изменения в виде заключения под стражу, установить срок содержания под стражей каждого на 03 месяца, то есть до 09 января 2024 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осуждёнными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения.

Осужденные вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: