Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в
составе:
председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Сысоевой И.В, Котовой М.Н, при помощнике судьи Парменовой Т.С, с участием
прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления
прокуратуры г.Москвы Богдашкиной А.А, осужденных Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л, защитников - адвокатов Родионовой А.А, Гуреевой С.А, переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Преображенского межрайонного прокурора г.Москвы Жуланова В.М, апелляционным жалобам осужденного Фигэроа Р.Л, защитников - адвокатов Родионовой А.А, Гуреевой С.А. на приговор Преображенского районного суда г.Москвы от 17 мая 2023 года, которым
Эрнандес ОД, паспортные данные, гражданин Республики Куба, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, Фигэроа РЛ, паспортные данные, гражданин Республики Куба, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания осужденным исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л. под стражей с 26 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденных Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л, защитников - адвокатов Родионовой А.А, Гуреевой С.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Богдашкиной А.А, поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
по приговору суда Эрнандес О.Д, Фигэроа Р.Л. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Преступление осужденными совершено в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении первый заместитель Преображенского межрайонного прокурора г..Москвы Жуланов В.М. выражает несогласие с приговором суда. Указывает о том, что суд при разрешении судьбы вещественных доказательств ошибочно пришел к выводу об уничтожении наркотических средств, поскольку согласно постановлению следователя от 21 ноября 2022 года из данного уголовного дела выделены в отдельное производство материалы уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поэтому вещественные доказательства должны храниться до разрешения всех дел. Отмечает, что при квалификации действий осужденных по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ суд ошибочно указал о совершении преступления организованной группой, поскольку доказательств этому не добыто, при этом верным является квалификация в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, по мнению автора представления, не могут быть положены в основу приговора отраженные в протоколе личного досмотра пояснения Эрнандеса О.Д, которые он дал в отсутствие защитника.
Просит приговор суда изменить: указать в резолютивной части приговора при разрешении судьбы вещественных доказательств, что наркотические средства оставить на хранении до разрешения выделенного уголовного дела; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания Эрнандеса О.Д, данные им без участия защитника при производстве личного досмотра; уточнить в описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий осужденных по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам. В остальном приговор суда оставить без изменения.
В апелляционной жалобе осужденный Фигэроа Р.Л. выражает несогласие с приговором суда. Полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не указал по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств суд принял одни из них и отверг другие, а также не обратил внимание на отсутствие доказательств его виновности в инкриминируемом преступлении. Полагает, что суд проигнорировал показания Эрнандеса О.Д, в которых тот пояснял, что его (Фигэроа Р.Л.) телефон использовал чтобы заказать для личного потребления наркотические вещества, и что он (Фигэроа Р.Л.) не имел никакого отношения к наркотическим средствам (т.2 л.д.156-159, 207-209). Также суд не учел, что органами следствия не проведены дактилоскопические экспертизы. Обращает внимание на то, что судом в полной мере не учтены смягчающие обстоятельства, а именно: наличие у него малолетнего ребенка, наличие у него и его матери хронических заболеваний, смерть его отца от тех же заболеваний. Полагает, что суд не рассмотрел обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности. Просит приговор суда в отношении него отменить и прекратить уголовное дело на основании ст.24 УПК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Гуреева С.А. в интересах Фигэроа Р.Л. выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным, необоснованным, при этом выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Отмечает, что ее подзащитный не совершал преступления, в котором признан виновным. Невиновность Фигэроа Р.Л. подтверждается показаниями Эрнандеса О.Д. о непричастности ее подзащитного к обороту наркотических средств, а также показаниями сотрудников полиции фио, фио, которые пояснили, что не проводили оперативно-розыскных мероприятий в отношении Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л, какой-либо оперативной информацией о причастности к незаконному обороту наркотических средств не располагали. При задержании ее подзащитного в ходе личного досмотра сотрудниками полиции наркотические средства не обнаружены. Полагает, что каких-либо доказательств виновности ее подзащитного стороной обвинения не представлено. В силу принципа невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих, отягчающих обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Просит приговор суда в отношении Фигэроа Р.Л. отменить и вынести оправдательный приговор в связи с непричастностью к инкриминируемому деянию.
В апелляционной жалобе адвокат Родионова А.А. в интересах Эрнандеса О.Д. выражает несогласие с приговором суда, который считает незаконным, необоснованным, несправедливым, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что стороной обвинения не было представлено доказательств, подтверждающих наличие у Эрнандеса О.Д. умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Указывает о том, что по делу установлено, что действия Эрнандеса О.Д. носили единичный характер, при задержании он добровольно выдал наркотическое средство, сообщил сотрудникам полиции пароль от сотового телефона. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Эрнандес О.Д. давал правдивые и последовательные показания о хранении при себе наркотического средства. Все доказательства, представленные суду стороной обвинения свидетельствуют о том, что действия Эрнандеса О.Д. должны квалифицироваться по ч.2 ст.228 УК РФ, как хранение без цели сбыта наркотических средств. Указывает, что основными доказательствами по делу являются показания свидетелей - сотрудников полиции, согласно которым никаких ОРМ в отношении Эрнандеса О.Д. не проводилось, они подтвердили лишь факт наличия у Эрнандеса О.Д. при задержании наркотического средства. При этом ее подзащитный в ходе следствия пояснил, что приобрел наркотическое средство для личного употребления, сбывать не планировал. Отмечает, что судом не проверены и не опровергнуты доводы стороны защиты о непричастности Эрнандеса О.Д. к сбыту наркотических средств, и не устранены все сомнения в виновности Эрнандеса О.Д.
Кроме того, по мнению стороны защиты, приговор суда не справедлив, поскольку при назначении Эрнандесу О.Д. наказания не были в должной мере учтены все смягчающие обстоятельства, а именно: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, состояние здоровье самого Эрнандеса О.Д. и его членов семьи, длительное содержание под стражей, положительные характеристики, нахождение на иждивении пожилого отца, страдающего рядом хронических заболеваний. Просит приговор суда в отношении Эрнандеса О.Д. изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л. в совершении преступления, за которое каждый из них осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:
показаниями свидетелей фио, фио, из которых усматривается, что 26 апреля 2022 года, находясь на маршруте патрулирования по адресу: адрес, примерно в 19 часов 45 минут, они обратили внимание на Фигэроа Р.Л. и Эрнандеса О.Д, находящихся на детской площадке и куривших сигареты. При виде патрульной машины, граждане резко встали, засуетились, выбросили сигареты и начали подозрительно оглядываться по сторонам, что показалось им крайне подозрительным. Они подошли к этим лицам, при проверке представленных паспортов граждан Республики Куба ФИО увидел на участке местности, расположенном по вышеуказанному адресу, возле лавочки, на которой Фигэроа Р.Л. и Эрнандес О.Д. находились, свертки из изоленты черного цвета. Подозревая, что эти граждане могут быть причастны к незаконному обороту наркотических средств, примерно в 20 часов 05 минут ими было принято решение о задержании граждан, о чем было сообщено в дежурную часть, и в ближайшее время на это место прибыла следственно-оперативная группа;
показаниями свидетелей фио, фио, фио об обстоятельствах произведенных 26 апреля 2022 года по адресу: адрес, личных досмотров Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л, при этом у Эрнандеса О.Д. из левого внутреннего кармана надетой на нем куртки были обнаружены и изъяты десять свертков из изоленты черного цвета с веществом внутри, а из левого наружного кармана куртки обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Redmi"; у Фигэроа Р.Л. из левого наружного кармана куртки, надетой на нем, был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Redmi". Кроме того, с участием фио и фио в тот же день и по тому же адресу был произведен осмотр мест происшествия и прилегающей территории, а именно детской площадки, в ходе которого были обнаружены и изъяты шесть свертков из полимерного материала.
Кроме того, виновность осужденных подтверждается письменными доказательствами: протоколом личного досмотра Эрнандеса О.Д, согласно которому 26 апреля 2022 года по адресу: адрес, в левом внутреннем кармане куртки, надетой на нем, были обнаружены и изъяты 10 свертков, обернутых изолентой, с веществом внутри, а также из левого наружного кармана куртки, надетой на нем, был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Redmi", с сим-картой сотового оператора "Мегафон"; протоколом личного досмотра Фигэроа Р.Л, согласно которому 26 апреля 2022 года по адресу: адрес, в левом наружном кармане куртки, надетой на нем, был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Redmi", с сим-картой сотового оператора "Теле2"; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому, 26 апреля 2022 года по адресу: адрес, с участием Эрнандеса О.Д, Фигэроа Р.Л. был осмотрен участок местности, в ходе которого были обнаружены и изъяты шесть свертков из полимерного материала с веществом; заключениями эксперта, согласно которым в представленных на экспертизу мобильных телефонах марки "Redmi" среди явной информации имеются графические файлы, а также файлы, содержащие сведения об электронной переписки пользователей. На основе данных сведений были сформированы файлы-отчеты, каталоги и изображения, которые записаны на DVD-R диски; протоколом осмотра предметов - мобильного телефона марки "Redmi", изъятого у Фигэроа Р.Л, согласно которому установлены фотографии, сделанные 26 апреля 2022 года, на которых изображены определенные участки местности в количестве 62 штук, при этом в нижней части фотографий имеется пояснительная надпись с координатами местности и указанием адреса, где было сделано фото.
При открытии приложения "Телеграмм" установлена переписка с 26 апреля 2022 года, имеются голосовые сообщения, а также перенаправленные сообщения от аккаунта "Руслан" с изображениями, а также координатами нахождения различных наркотических средств, также установлен "план на завтра", согласно которому необходимо сделать закладку "кладов" на определенной местности до определенного времени. В мобильном телефоне марки "Redmi", изъятом у Эрнандеса О.Д. в электронной переписке в каталоге PDF-файла "WhatsApp Messenger", среди диалоговых окон с различными пользователями, в том числе с Фигэроа Р.Л. и "Edelson", законспирировано обсуждение обстоятельств сбыта наркотических средств; заключением эксперта, согласно выводам которого вещества, общей массой 9, 46 г (0, 95 г, 0, 95 г, 0, 96 г, 0, 91 г, 0, 99 г, 0, 96 г, 0, 90 г, 0, 91 г, 0, 96 г, 0, 97 г), изъятые в ходе личного досмотра у Эрнандеса О.Д. содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), внесенное в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998г. N 681(с изменениями и дополнениями); заключением эксперта, согласно выводам которого вещества общей массой 5, 55 г (0, 97 г, 0, 92 г, 0, 96 г, 0, 86 г, 0, 91 г, 0, 93 г, ) из пакетов, изъятых в ходе осмотра места происшествия, содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), внесенное в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998г. N 681(с изменениями и дополнениями); и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.
Изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.
Оснований не доверять показаниям приведенных в приговоре свидетелей, у суда первой инстанции не имелось, не установлено таковых и в суде апелляционной инстанции, поскольку эти показания подробны, последовательны, взаимосвязаны между собой и подтверждаются совокупностью других доказательств, положенных в основу обвинительного приговора. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора ими осужденных, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Фигэроа Р.Л. и Эрнандеса О.Д, судебной коллегией не установлено.
Заключения судебных экспертиз были исследованы в судебном заседании, при этом суд правильно согласился с выводами экспертов и положил их в основу приговора, так как из материалов дела усматривается, что экспертизы проведены по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующих экспертных учреждениях и лицами, обладающими необходимыми познаниями для дачи заключений, в связи с чем у суда не имелось оснований сомневаться в выводах экспертов, положенных в основу приговора.
Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.
В соответствии со ст.240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
Однако, в нарушение требований указанного закона, суд привел в приговоре показания осужденных, данные ими на предварительном следствии, а именно: показания Эрнандеса О.Д. (т.2 л.д.156-159, 207-209), Фигэроа Р.Л. (т.2 л.д.134-136, 195-197), которые согласно протоколу судебного заседания не были исследованы судом и подлежат исключению из приговора.
Судебная коллегия считает, что в приговоре, с учетом внесенных изменений, приведена достаточная совокупность доказательств для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора в отношении Фигэроа Р.Л. и Эрнандеса О.Д. Остальные доказательства, приведенные в приговоре, получили надлежащую оценку суда первой инстанции в полном соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ и отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности. Что касается ссылки суда на пояснения Эрнандеса О.Д, данных при личном досмотре о том, что изъятые свертки ему не принадлежат, то они подтверждают версию осужденного, в том числе, высказанную в суде апелляционной инстанции, о том, что обнаруженные на земле свертки ему не принадлежат, о чем он заявил сотрудникам полиции, эти пояснения не ухудшают положение осужденного и от данных пояснений он не отказывался, при таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для исключения их из протокола личного досмотра Эрнандеса О.Д, о чем просил прокурор. Вопреки доводам жалоб не проведение сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных, а также дактилоскопических экспертиз не умаляют значения других доказательств, подтверждающих вину Фигэроа Р.Л. и Эрнандеса О.Д.
Нарушений положений ст.14 УПК РФ судом не допущено, доводы жалоб о том, что приговор основан на предположениях, судебная коллегия находит несостоятельными.
Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Фигэроа Р.Л. и Эрнандеса О.Д. в совершении преступления и правильно квалифицировал действия каждого из них по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденных, в том числе Эрнандеса О.Д. по ч.2 ст.228 УК РФ, о чем указывает сторона защиты в жалобе, не имеется, поскольку материалами дела не установлено обстоятельств для указанной квалификации.
Квалифицирующий признак преступления - "в крупном размере", нашел свое подтверждение в суде первой инстанции, поскольку наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 15, 07 г согласно постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" образует крупный размер.
Также нашел свое подтверждение и квалифицирующий признак преступления - "группой лиц по предварительному сговору", поскольку Фигэроа Р.Л, Эрнандес О.Д. и неустановленное лицо предварительно договорились о совершении преступления, действовали согласованно, их действия были объединены единым преступным умыслов, и несмотря на то, что роль и степень участия каждого была различной, а именно: Фигэроа Р.Л, Эрнандес О.Д. посредством тайника-закладки получили от неустановленного лица предназначенную для дальнейшего сбыта партию с наркотическими средствами, после чего Фигэроа Р.Л. должен был производить фотофиксацию оборудованных Эрнандесом О.Д. тайников на мобильный телефон и отправлять файлы с фотоизображениями неустановленному соучастнику за последующее денежное вознагражден
