Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 09 октября 2023 г. по делу N 10-18437/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Г... Д.В, судей фио, фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С... Т.С, с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио... и его защитника-адвоката М... О.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Бабушкинского межрайонного прокурора адрес С... И.В, апелляционным жалобам осужденного фио... и его защитника-адвоката фио на приговор Бабушкинского районного суда адрес от 19 апреля 2023 года, которым

Куз.., паспортные данные,... су: адрес, судимый 19 ноября 2015 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима, освободившийся 20 августа 2019 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 19 дней, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 06 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Куз... оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания осужденному Куз... исчислен с даты вступления приговора в законную силу. Время содержания под стражей в период с 27 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего по доводам апелляционных жалоб, мнения осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, частично не возражавших по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Куз... признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Куз... виновным себя признал полностью.

В

апелляционном представлении

и дополнениях к нему

заместитель Бабушкинского межрайонного прокурора адрес Сел... выражает несогласие с приговором суда, считает, что приговор подлежит изменению в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Ссылается, что во вводной части приговора суд не указал наличие у фио... двух непогашенных судимостей - по приговору Пресненского районного суда адрес от 12.10.2010 г. и по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г, поскольку назначая Куз... наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ Нагатинским районный суд адрес присоединил к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г. Обращает внимание, что с учетом наличия трех непогашенных судимостей у фио... на момент совершения преступления, в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений, в связи с чем в силу п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ он должен отбывать наказание в исправительной колонии особого режима. Считает, что решение суда об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств общей массой 28, 28 г. является незаконным, необоснованным, преждевременным, поскольку в отношении неустановленного соучастника фио... уголовное дело выделено в отдельное производство, в рамках которого судьба указанных вещественных доказательств может иметь существенное значение, в связи с чем просит приговор в данной части отменить, принять решение о хранении данных вещественных доказательств в специализированной ячейке СО ОМВД России по адрес до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Также ссылается на то, что из осуждения фио... подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", полагая, что в ходе судебного разбирательства не нашло подтверждение, что Куз... был осведомлен о том, что его соучастник после получения от него информации о месте размещенной закладки совершил последующий сбыт наркотических средств именно посредствам сети "Интернет", считая, что само по себе использование сети "Интернет" в ходе общения соучастников не свидетельствует о том, что Куз.., используя информационно-телекоммуникационные сети договорился на сбыт неустановленным соучастником размещенных им в закладках наркотических средств именно с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")". Ссылается на положения ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, полагая, что с учётом указанных требований закона Куз... не могло было быть назначено наказание больше 10 лет лишения свободы, при этом считает, что суд не учел положение данных статей и назначил Куз... по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 10 лет 06 месяцев лишения свободы, которое не соответствует принципам разумности и справедливости, в связи с чем просит назначить Куз... наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишении свободы. Ссылается, что в описательно-мотивировочной части приговора при определении вида исправительного учреждения суд сослался на то, что Куз... ранее не отбывал наказание в виде лишения свободы, что противоречит установленным судом данным, поскольку Куз... был ранее судим и отбывал реальное наказание в виде лишения свободы.

В

апелляционной жалобе осужденный

Куз... выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания. Считает, что суд при определении размера наказания не в полной мере учел обстоятельства дела, смягчающие обстоятельства. Ссылается на то, что добровольно сообщил сотрудникам полиции места сделанных закладок с наркотическими средствами, а также место откуда он их забирал, хотел заключить досудебное соглашение, сообщил пароль от своего мобильного телефона, который был осмотрен, не оказывал сопротивления сотрудникам полиции, способствовал раскрытию и расследованию преступления. Обращает вниманием, что страдает наркотической зависимостью, что толкнуло его на совершение преступления. Ссылается на данные о своей личности, положительные характеристики, наличие места работы, проблем со здоровьем, наличие на иждивении родителей-пенсионеров, малолетнего ребенка его сожительницы. Ссылается на признание в качестве смягчающих обстоятельств п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, однако полагает, что судом необоснованы не были применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым наказание не может превышать 2/3 от максимального срока лишения свободы по статье. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание, применить положения ст. 64 УК РФ, направив для отбывания наказания в колонию строгого режима.

В

апелляционной жалобе защитник - адвокат

Отк... выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, несправедливым, ссылаясь на чрезмерную суровость назначенного Куз... наказания. Считает, что суд признав смягчающие обстоятельства, не в полном объеме учел их при назначении наказания. Обращает на данные о личности фио.., который положительно характеризуется, признал вину, раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, работал, имеет иждивенцев. Ссылается, что судом не дана оценка доводам защиты о наличии факта добровольной сдачи Куз... части наркотических средств из мест закладок, а именно трех свертков массами 1, 25г, 0, 97г, 1.17г, о которых сотрудники полиции ранее не знали, и которыми могли распорядиться третьи лица, об исключении их массы из объема обвинения, как избыточно вмененных, эти данные не учтены при назначении наказания. Считает, что судом не учтено, что Куз... длительный период находиться под стражей с условиях следственного изолятора. Просит приговор изменить, учесть добровольную выдачу осужденным наркотического средства - героин в трех святках общей массой 3, 39г. в качестве основания для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ и исключения этой массы наркотического средства из обвинения, также просит признать в качестве смягчающего обстоятельства по ч. 2 ст. 61 УК РФ длительное содержание фио... в условиях следственного изолятора, смягчить назначенное Куз... наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления (основного и дополнительного), апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Куз... в совершении преступления, за которое он осужден, материалами дела установлена, и его действиям судом дана правильная правовая оценка. Выводы суда о виновности фио... в совершении указанного преступления являются правильными, так как подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, и соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления, установленным судом на основании анализа, как признательных показаний осужденного фио.., не отрицавшего ряд фактических обстоятельств по делу, так и на основании анализа: показаний свидетеля фио - сотрудника полиции, об основаниях и обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдения", в ходе которого был задержан Куз.., который при задержании выкинул находящийся при нем прозрачный пакет с 21 свертком внутри, который был обнаружен и изъят, а в ходе личного досмотра у фио... был изъят мобильный телефон, банковская карта и 1 сверток с наркотическим средством, также Куз... добровольно сообщил и указал на 3 тайника-закладки, куда он успел заложить сверки с наркотическими средствами, которые были обнаружены и изъяты; показаний свидетелей фио, фио - понятых, об обстоятельствах проведения с их участием личного досмотра фио.., у которого был изъят мобильный телефон и 1 сверток с наркотическим средством, об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, где был обнаружен и изъят пакет, в котором находился 21 сверток с наркотическим средством, который осужденный бросил на землю в ходе его задержания, а также об обстоятельствах проведения осмотров участков местности, где из мест закладок было изъято 3 свертка с наркотическими средствами.

Вышеуказанные показания свидетелей согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе, протоколом личного досмотра, согласно которого в присутствии понятых у фио... был изъят мобильный телефон и 1 сверток с веществом; протоколами осмотров мест происшествий, согласно которым были осмотрены участки местности, где осужденный выкинул 21 сверток с наркотическими средством, а также 3 тайника-закладки, куда он успел заложить сверки с наркотическими средствами; справками об исследовании и заключением экспертов о виде и размере изъятых наркотических средств; протоколом осмотра предметов, согласно которого был осмотрен диск с видеозаписями с камер видеонаблюдения, установленных в местах, где осужденный произвел закладки с наркотическими средства, где отражены конкретные действия осужденного, который после того, как сделал закладки, сфотографировал их места на мобильный телефон, и другими, подробно приведенными в приговоре доказательствами.

В соответствии с требованиями закона, суд первой инстанции раскрыл в приговоре содержание названных доказательств, то есть изложил существо показаний осужденного, свидетелей и сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Оснований для оговора фио... со стороны указанных лиц, либо их заинтересованности в исходе дела, не установлено. Существенных противоречий в показаниях свидетелей обвинения, которые могли бы повлиять на доказанность вины фио... или юридическую оценку его действий, не имеется.

Совокупность положенных в основу приговора доказательств, была исследована в ходе судебного следствия, суд дал доказательствам надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. Оценку, данную судом показаниям осужденного фио... судебная коллегия находит правильной.

Судом первой инстанции заключение приведенной в приговоре судебной экспертизы по результатам проведенных исследований правильно оценено в совокупности с другими имеющимися по уголовному делу доказательствами.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Проверка доказательств, их оценка проведены судом в точном соответствии требованиям ст. 87, 88, 240 УПК РФ, судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу. Правильность оценки доказательств и установленных на их основании фактических обстоятельств дела сомнений не вызывает.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности фио... получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, содержат исчерпывающие сведения относительно всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, являются допустимыми и достаточными для принятия правильного решения по делу. Данных, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, в материалах дела не имеется и в суд не представлено. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции о допустимости и относимости исследованных им доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, не имеется.

На основании собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия фио... по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, подробно мотивировав свое решение. Указанная правовая квалификация нашла свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Выводы суда первой инстанции относительно квалифицирующих признаков преступлений основаны на совокупности исследованных в суде доказательств. Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного фио... и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Установленные в судебном заседании фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершен Куз... с прямым умыслом. Его умыслом охватывалось то, что совершая указанные выше действия, он тем самым совершает незаконные действия, направленные именно на сбыт вышеуказанных наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Как обоснованно указано судом, об умысле фио... на незаконный сбыт вышеуказанных наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") свидетельствуют, помимо положенных в основу приговора доказательств, в том числе конкретные действия осужденного в рамках исполнения своей роли, который непосредственно до задержания уже успел разложить часть наркотических средств в тайники-закладки, факт обнаружения при его личном досмотре, а также при осмотре участка местности, куда он успел скинуть часть свертков вышеуказанных наркотических средств, расфасованных в удобные для сбыта свертки, их количество.

Наличие предварительного сговора между осужденным и неустановленным соучастником на совершение преступления, состоявшего до совершения преступления, судом установлено на основе совокупности положенных в основу приговора доказательств, исходя из характера и согласованности их действий между собой.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что между осужденным и неустановленным соучастником, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, имело место распределение ролей. Осужденный Куз... совместно с неустановленным лицом выполнял объективную сторону преступления, направленного на достижение единой преступной цели - на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). При этом он совместно с неустановленным лицом совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, однако действия, направленные на реализацию наркотических средств, не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, а именно в связи с задержанием фио... сотрудниками полиции и изъятием наркотических средств из незаконного оборота.

Вопреки доводам апелляционного представления, в действиях осужденного имеется квалифицирующий признак с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку, из совокупности положенных в основу приговора доказательств следует, что координаты закладки с наркотическими средствами осужденный получил от неустановленного соучастника через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" с помощью мобильного телефона, что полностью согласуется с позицией Верховного суда РФ, изложенной в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет"".

Крупный размер наркотических средств определен судом верно с учетом постановления от 01 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Вопреки доводам стороны защиты, тот факт, что Куз... после задержания и обнаружения у него наркотических средств сообщил сотрудникам полиции о местах трех сделанных им закладках наркотических средств и указал места закладок, где впоследствии наркотические средства были изъяты, не может расцениваться как добровольный отказ от совершения преступлений, а также не является основанием для освобождения фио... от уголовной ответственности в данной части на основании примечания к ст. 228 УК РФ, поскольку сведения о произведенных им закладках наркотических средств Куз... сообщил после его задержания и изъятия у него наркотического средства. При этом указанный факт судом обоснованно расценен, как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Дело судом рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Как следует из протокола судебного заседания, суд первой инстанции создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Данных об ограничении права стороны защиты на представление доказательств в обоснование своих доводов, по материалам дела не установлено. Суд первой инстанции разрешилпо существу все заявленные сторонами ходатайства, в порядке, установленном УПК РФ.

В ходе предварительного расследования по настоящему уголовному делу существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе при возбуждении, проведении следственных и процессуальных действий, влекущих отмену приговора, не допущено.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного Куз... преступления, данные о личности виновного, его роль при совершении преступления, смягчающие наказание обстоятельства в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его родственников, являющихся пенсионерами и инвалидами, оказание помощи в воспитании малолетнего ребенка сожительницы, в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также суд учел влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

По мнению судебной коллегии, вышеизложенные обстоятельства с максимальной ясностью свидетельствуют о том, что суд первой инстанции не ограничился лишь перечислением в приговоре обстоятельств, смягчающих наказание фио.., но и реально учел их при определении наказания.

Вопреки доводам жалоб, каких-либо обстоятельств, влияющих на назначение осужденному наказания, которые бы не были учтены при постановлении приговора, не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание фио.., верно учтен рецидив преступлений, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

С учетом установленных по делу обстоятельств и личности фио.., суд верно назначил ему наказание в виде лишения свободы, в пределах санкции статьи, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, обоснованно применив правила ч.ч. 1 и 2 ст. 68 УК РФ. В тоже время, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства его совершения, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд первой инстанции верно пришел к выводу о необходимости исправления фио... исключительно в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре, не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы и представления, несмотря на то, что по делу установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, однако в силу наличия по делу отягчающего наказание обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Таким образом, оснований для смягчения назначенного Куз... наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности осужденного, отвечает целям наказания, установленным в ст. 43 УК РФ. Каких-либо новых, неучтенных сведений, которые могли бы повлиять на вид и размер наказания, судебной коллегии не представлено.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что приговор в отношении фио... подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора среди ряда сведений, определенных данной статьей, указываются, в том числе, данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре" в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Данные положения закона, а также его разъяснения, изложенные в постановлении Пленума, судом выполнены не были.

Судом во вводной части приговора не указаны судимости фио... по приговору Пресненского районного суда адрес от 12.10.2010 г, которым он осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, а также судимость по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г, которым он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору Пресненского районного суда адрес от 12.10.2010 г, на основании ст. 70 УК РФ ему окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 06.07.2015 г. постановлением Валдайского районного суда адрес неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена исправительными работами на срок 2 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства, неотбытый срок 1 год 6 месяцев 18 дней.

Учитывая, что вышеуказанные судимости на период совершения преступления не были погашены, поскольку назначенное по ним наказание фактически было присоединено по правилам ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по приговору Нагатинского районного суда адрес от 19.11.2015 г, то они подлежат указанию во вводной части приговора.

Кроме того, при указании во вводной части приговора судимости по приговору Нагатинского районного суда адрес от 19.11.2015 г. суд первой инстанции допущена неточность, не указано, что данным приговором Куз... судим по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено неотбытое наказание, назначенное по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г, с учетом постановления Валдайского районного суда адрес от 06.07.2015 г, окончательно Куз... назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием в исправительной колонии особого режима, освобождён 20.08.2019 г. на основании постановления Советского районного суда адрес от 07.08.2019 г. условно-досрочно на неотбытый срок 01 год 01 месяц 19 дней, что подлежит уточнению.

Таким образом, на период совершения преступления по настоящему делу, у фио... имелось три вышеуказанные судимости, срок погашения которых начал исчисляться после отбытия Куз... наказания по приговору Нагатинского районного суда адрес от 19.11.2015 г. самостоятельно за каждое преступление, входящее в совокупность.

Кроме того, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о неправильном определении судом вида рецидива преступлений.

Из приговора усматривается, что рецидив преступлений, который установлен в действиях осужденного фио.., по мнению суда, является опасным.

Однако, из материалов уголовного дела следует, что условное наказание в виде лишения свободы, назначенное Куз... по приговору суда от 12.10.2010 г. за покушение на умышленное тяжкое преступление, было отменено в соответствии с положениями ч. 5 ст. 74 УК РФ при его осуждении к реальному лишению свободы приговором суда от 22.07.2011 г. за совершение умышленного тяжкого преступления.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 45 постановления Пленума ВС РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если по первому приговору лицо было осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

Кроме того, Куз... по приговору суда от 19.11.2015 г. судим по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть за умышленное тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

При таких обстоятельствах в действиях фио... при его осуждении обжалуемым приговором за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, являющегося умышленным особо тяжким, в силу п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ имеет место особо опасный, а не опасный рецидив преступлений, как было установлено судом первой инстанции, в связи с чем приговор в данной части также подлежит изменению по доводам апелляционного представления, при этом, судебная коллегия считает, что Куз... назначено справедливое наказание, оснований для усиления которого не имеется.

В связи с неправильным установлением вида рецидива преступлений судом первой инстанции неверно определен вид исправительного учреждения, в котором осужденный Куз... должен отбывать наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, как обосновано указанно в апелляционном представлении, местом отбывания наказания Куз... следует назначить исправительную колонию особого режима.

Кроме того, как следует из резолютивной части приговора, суд, разрешив судьбу вещественных доказательств, указал, что наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, хранящееся в камере хранения ОМВД России по адрес по вступлении приговора в законную силу необходимо уничтожить.

Принимая решение об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства, а также о выдаче по принадлежности принадлежащего осужденному мобильного телефона "Ксиоми Редми Нот 8 Про" черного цвета с сим-картами, суд оставил без внимания, что постановлением следвоателя СО ОМВД России по адрес от 25.11.2022 г. из данного уголовного дела выделено уголовное дело N 42201450024000790 в отношении неустановленного лица по признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (Том N 2 л.д. 182-184).

Решение об уничтожении вышеуказанных наркотических средств и выдаче по принадлежности мобильного телефона судом в приговоре принято без учета данных обстоятельств. При принятии решения об уничтожении наркотических средств, признанных вещественными доказательствами, судом не установлено, приобщались ли к материалам выделенного уголовного дела в качестве вещественных доказательств наркотические средства.

При таких обстоятельствах выводы суда об уничтожении наркотических средств, признанных вещественными доказательствами, а также о выдаче по принадлежности указанного мобильного телефон с сим-картами, являются необоснованными, а приговор в этой части подлежит изменению, наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей остаточной массой 25, 21 г. и мобильный телефон "Ксиоми Редми Нот 8 Про" черного цвета с сим-картами следует хранить в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес до решения вопроса по выделенному уголовному делу N 42201450024000790.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение по иным основаниям, помимо описанных, приговора суда, по делу не установлено. В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, а вносимые изменения не влекут смягчения наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бабушкинского районного суда адрес от 19 апреля 2023 года в отношении

Куз... изменить.

Указать во вводной части приговора судимости фио... :

- по приговору Пресненского районного суда адрес от 12.10.2010 г, которым он осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

- по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г, которым он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное по приговору Пресненского районного суда адрес от 12.10.2010 г, на основании ст. 70 УК РФ ему окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 06.07.2015 г. постановлением Валдайского районного суда адрес неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена исправительными работами на срок 2 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства, неотбытый срок 1 год 6 месяцев 18 дней.

Уточнить во вводной части приговора, что Куз... судим приговором Нагатинского районного суда адрес от 19.11.2015 г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено неотбытое наказание, назначенное по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 22.07.2011 г, с учетом постановления Валдайского районного суда адрес от 06.07.2015 г, окончательно Куз... назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием в исправительной колонии особого режима, освобождён 20.08.2019 г. на основании постановления Советского районного суда адрес от 07.08.2019 г. условно-досрочно на неотбытый срок 01 год 01 месяц 19 дней.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие в действиях фио... опасного рецидива преступлений, указав, что в его действиях особо опасный рецидив преступлений.

Назначить для отбывания Куз... наказания в виде лишения свободы исправительную колонию особого режима.

Вещественные доказательства: наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей остаточной массой 25, 21 г.; мобильный телефон "Ксиоми Редми Нот 8 Про" черного цвета с сим-картами оставить на хранении в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить частично, апелляционные жалобы - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осуждённый вправе заявлять ходатайство об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: