Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 октября 2023 г. по делу N 10-18363/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Васиной И.А, судей фио, фио, при помощниках судьи Олейник Е.А. и фио, с участием государственного обвинителя - помощника прокурора адрес.., оправданных фио и Я.., защитников - адвокатов.., представившего удостоверение N... представившего удостоверение.., представившего удостоверение.., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное государственного обвинителя... на приговор Зюзинского районного суда адрес от 05 мая 2023 года, которым

С.., паспортные данные, зарегистрированного по адресу: адрес, с.., адрес, ранее не судимый, оправдан по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.2 ст. 290, ч.2 ст. 290, ч.3 ст.159 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

Я.., паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, оправдан по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.291, ч.2 ст.291, ч.2 ст.291, ч.2 ст.291 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

Мера пресечения в отношении фио в виде запрета определенных действий отменена.

Мера пресечения в отношении Я... в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

В соответствии с. п. 1 ч. 2 ст. 133, ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за С... и фио... право на реабилитацию. Разъяснить что С... и Я.., имеют право на возмещение вреда связанного с уголовным преследованием в соответствии с гл. 18 УПК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств, разрешен гражданский иск потерпевшего.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного расследования С... обвинялся в совершении в получении взятки, то есть в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере (10 преступлений) и в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Я... органами предварительного расследования обвинялся в даче взятки должностному лицу через посредника в значительном размере (4 преступления). В судебном заседании С... признал частично и показал, что получал денежные средства, однако не являлся должностным лицом, Я... вину признал частично, не оспаривал факт передачи денежных средств С... при обстоятельствах изложенных в обвинительном заключении, однако не согласен с тем, что это была взятка, так как не считал фио должностным лицом и он таковым не являлся. Суд, допросив фио и Я.., свидетелей, исследовав представленные доказательства, оправдал фио по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренного ч.2 ст. 290 УК РФ (10 преступлений) и ч.3 ст.159 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ; Я... по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренного ч.2 ст. 291 УК РФ (4 преступления) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений.

В апелляционном представлении и в дополнениях к ней государственный обвинитель... А.Д. полагает приговор незаконным и подлежащим отмене. Считает, что выводы суда о невиновности фио и Я... не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, и содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности оправданного, на правильность применения уголовного закона.

Перечисляя представленные в судебном заседании стороной обвинения доказательства по обвинению фио в совершении преступлений, предусмотренных преступлений ч.2 ст. 290 УК РФ (10 преступлений) и ч.3 ст.159 УК РФ, Я... в совершении преступлений, предусмотренных преступлений ч.2 ст. 291 (4 преступления) полагает, что они не признаны судом недопустимыми доказательствами и считает, что как в совокупности, так и в отдельности подтверждают вину фио и Я... в предъявленном обвинении и не противоречат друг другу и в силу занимаемой С... должности подлежит уголовной ответственности. Обращает внимание, что судом неверно приведены в приговоре фамилии свидетелей, а также указывает, что защитник С... ходатайств о проведении судебных прений в его отсутствии не подавал, однако судебное заседание 28.04.2023 было проведено в отсутствии, при этом у Я... не выяснялось мнение о возможности проведения судебных прений в отсутствие указанного адвоката при наличии адвоката Трубецкого Р.А. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Трубецкой Р.А. в защиту интересов оправданный Я... ; адвокат Э... А.С. в защиту интересов оправданного фио указывают, что приговор суда считают законным, обоснованным и справедливым. Судом всесторонне, полно и объективно исследованы все доказательства представленные обвинением в обоснование вины фио и Я... в инкриминируемых им преступлениях и обоснованно отвергнуты и оправданы по предъявленному обвинению на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием в их действиях состава преступления. Просят приговор оставить без изменения, апелляционное представление и дополнения к нему - без удовлетворения.

В судебном заседании прокурор... А.Д. поддержала доводы апелляционного представления и дополнения к нему, просила приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. Оправданные фиоА, Я... и их защитники... и Э... А.С. возражали против доводов апелляционного представления, просили приговор оставить без изменения, апелляционное представление и дополнение к нему без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона. В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, в том числе, подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены. Так, согласно приговору фиоА, оправдан по предъявленному обвинению в совершении, преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 290, ч.3 ст.159 УК РФ (10 преступлений), а фио в совершении 4 преступлений, предусмотренного ч.2 ст. 291 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений.

Основанием для оправдания фио по ч.3 ст. 159 УК РФ явилось то, что органом следствия не приведено доказательств того, что полученные на расчетный счет С... денежные средства 05.09.2019, были перечислены ему в качестве вознаграждения за переподписание акта 03.08.2020, т.е. практически за действия, которые предполагалось совершить с разницей в год. С... не мог предполагать, что спустя год он будет осуществлять свою деятельность в занимаемой должности.

Следствием, не установлен период времени с течении которого у фио возник умысел на совершение указанного преступления, указано что он возник не позднее 05.09.2019, т.е. непосредственно перед тем, как Г... перечислил на расчетный счет фио денежные средства, за действия по исполненным фактически договорным обязательствам имевшим место в 2016 году, связанные с переподписанием акта, работы, по которому были исполнены и оплачены в полном объеме.Основанием для оправдания фио по 10 преступлениям, предусмотренным ч.2 ст. 290 УК РФ явилось, что С... не является специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, иного специального субъекта в ходе предварительного следствия, установлено не было, а следовательно, он и не мог осуществить действия организатора, подстрекателя, либо пособника в отсутствии исполнителя преступления, в связи с чем констатировал, что отсутствует и иной состав преступления в действиях фио С учетом изложенного пришел к выводу, что С... в период инкриминируемых событий не осуществлял функции органа исполнительной власти, не реализовывал задачи органов исполнительной или иной власти, в связи с чем, его полномочия не носили государственно-властный характер, не обладал организационно-распорядительными, административно-хозяйственными функциями, а следовательно он не является специальным субъектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, так как не является должностным лицом, а потому в его действиях отсутствует состав преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290 УК РФ и он подлежит оправданию за отсутствием в его действиях состава преступления.

Принимая во внимание, что по смыслу действующего законодательства ответственность за дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает, только при получении взятки должностным лицом, за совершение им входящих в его служебные полномочия действий в пользу взяткодателя или представляемых им лиц либо если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, а судом не было установлено специального субъекта получения взятки, то суд посчитал, что в действиях Я... также отсутствует состав преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 291 УК РФ, в связи с чем оправдал за отсутствием в его действиях состава преступления.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции С... является инженером 1 категории Отдела технического надзора Территориального управления административного адрес капитального ремонта многоквартирных домов адрес, в должностные обязанности которого, в соответствии с должностной инструкцией входит: подтверждение качества и объемов выполненных подрядными организациями работ, подписание Актов приемки выполненных работ по разработке проектной документации, Актов приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, Актов приемки выполненных работ по Объекту, Актов выверки объемов работ, Актов о приемке выполненных работ по форме.., Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме... ; осуществление контроля надлежащего оформления исполнительной документации по выполненным работам по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов и оказанным услугам по разработке проектной документации на капитальный ремонт общего Имущества МКД; ведение реестра исполнительной документации по объектам, находящимся в работе; подтверждение полноты и достоверности информации, отраженной в Актах приемки выполненных работ по разработке проектной документации, Актах приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, Актах приемки выполненных работ по Объекту, Актах выверки объемов работ, Актах о приемке выполненных работ по форме.., Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме... ; подготовка документов, необходимых для ведения претензионной работы в случае ненадлежащего выполнения подрядной организацией принятых обязательств по договорам (несоответствие проектной и сметной документации на этапе осуществления строительно-монтажных работ; нарушение сроков выполнения работ, качества и технологии выполняемых работ, качества применяемых материалов, изделий и конструкций, по соответствию их проектной и сметной документации); обеспечение своевременной передачи их в соответствующие структурные подразделения ФКР Москвы и размещение документов в

Информационной системе "... "; осуществление фиксации нарушений подрядными организациями с оформлением Акта фиксации нарушений по Объекту, Акта об обнаружении недостатков (дефектов)/Акта фиксации договорных нарушений на Объекте, сбор доказательств по фактам нарушения контрагентами договорных обязательств и передача их в Управление "Контрактная служба" ФКР Москвы либо размещение указанной информации в Информационной системе "... " с дальнейшим уведомлением об этом Управления "Контрактная служба" ФКР Москвы; принятие мер по недопущению использования строительных материалов, деталей и изделий, увеличивающих стоимость ремонта и не отвечающих стандартам и техническим условиям; проведение контрольных обмеров работ, подсчет объемов выполненных работ. Согласно выводам суда, указанная должность относится к группе должностей федеральной государственной гражданской службы категории "специалист" и в силу должностного регламента инженер I категории Отдела технического надзора Территориального управления административного адрес капитального ремонта многоквартирных домов адрес не оказывает государственные услуги и не вправе самостоятельно принимать управленческие решения, так как не наделен распорядительными полномочиями, следовательно, по мнению суда, сведения, приведенные в должностной инструкции фио, не содержат данных о наделении последнего распорядительными, административно-хозяйственными полномочиями и наделении его полномочиями представителя власти.

Согласно разъяснениям п. 4 Постановления Пленума ВС РФ N 19 от 16.10.2009 под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия. Учитывая изложенное выше, судебная коллегия приходит к выводу, что доказательства и обстоятельства, влияющие на выводы, изложенные в приговоре, не были надлежащим образом оценены и не в полной мере учтены судом первой инстанции, который наделен полномочиями оценивать доказательства с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости и на их совокупности устанавливать фактические обстоятельства по уголовному делу.

Как следует из материалов дела С... в силу занимаемой должности имел полномочия подписывать Акты о приемке выполненных работ по форме.., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме.., то есть от его подписи зависела приемка выполненных работ и их последующая оплата. Так в соответствии ч.1 ст.53 адрес кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе капитального ремонта объектов капитального строительства, в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий.

В силу ч.4 ст.53 адрес кодекса РФ в процессе капитального ремонта объекта должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ составляются акты освидетельствования указанных работ.

Согласно ч.5, 7 ст.53 адрес кодекса РФ при выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 с.53 вышеуказанного кодекса работ, застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, должны составляться только после устранения выявленных недостатков. В соответствии с ч. 7 ст. 53 адрес кодекса РФ замечания застройщика, технического заказчика, лица, ответственного за эксплуатацию здания, сооружения, или регионального оператора, привлекаемых ими для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.

При таких обстоятельствах судом не дана оценка действиям фио, как лица наделенного полномочиями как подписать либо отказаться от подписи в актах выполненных работ, влекущие определенные юридически значимые последствия, как в первом случае, так и во втором.

Оценив вышеприведенные действия фио подлежат также и оценке действия Я...

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены судом апелляционной инстанции. В этой связи приговор подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ - направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

Принимая во внимание тяжесть инкриминируемых С... и Я... преступлений, данные об их личности, положения ст. 102 УПК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости избрания в отношении фио и Я... меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зюзинского районного суда адрес от 05 мая 2023 года в отношении

С... и

Я... отменить. Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении фио и Я... меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд первой инстанции, постановивший приговор, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6-ти месяцев со дня его оглашения в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи