Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2023 г. по делу N 7У-3144/2023[77-1696/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Тхакаховой Д.Х. и Чекмарева М.А, при секретаре судебного заседания Хохловой А.Е, с участием:

прокурора Накусова А.А, осужденного Погосова В.М. путем видео-конференц-связи, его

защитника - адвоката Кучменко С.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Погосова В.М. и его защитника-адвоката Кучменко С.Г. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 февраля 2023 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных жалоб и возражения, выслушав осужденного Погосова В.М. и его защитника - адвоката Кучменко С.Г, поддержавших кассационные жалобы, прокурора Накусова А.А, полагавшего кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 20 % из заработка в доход государства.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений (в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ одному дню лишения свободы соответствуют три дня исправительных работ) Погосову В.М. назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Время содержания под стражей с 21 февраля 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 февраля 2023 года приговор изменен:

- в резолютивной части приговора указано срок отбывания наказания в виде лишения свободы Погосову В.М. исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Погосова В.М. под стражей с 21 февраля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Погосов В.М. признан виновным в том, что в г. Пятигорске:

- незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере (6, 6 гр. каннабиса) 10 февраля 2022 года;

- незаконно хранил наркотическое средство в значительном размере (7, 48 гр. каннабиса) без цели сбыта, изъятое в ходе обыска в его жилище 21 февраля 2022 года.

В кассационной жалобе осужденный Погосов В.М, ссылаясь на нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор и апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Указывает, что суд в нарушение п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в обоснование доказанности его вины положил показания закупщика; не исследовал заключение эксперта N 849, согласно которому в документах ОРМ и протоколе допроса свидетеля ФИО7 стоит подпись неустановленного лица. Из представленного суду постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции следует, что доводы закупщика о подделанных сотрудниками полиции подписях и оказанном давлении признаны ложными. В приговоре суд сослался на протокол осмотра CD-R диска с видеозаписью проведения ОРМ "Проверочная закупка", из которого видно, что он не сбывал наркотическое средство. Протокол обыска от 21 февраля 2022 года является недопустимым доказательством, поскольку обыск проведен в отсутствие адвоката. Акт ОРМ "Проверочная закупка" также является недопустимым доказательством, поскольку ОРМ проведено с нарушением Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в рамках уголовного дела, а не проверки сообщения о преступлении. До проведения ОРМ отсутствовал рапорт об обнаружении признаков преступления. Заключение эксперта от 5 марта 2022 года N 326 также недопустимо как доказательство, поскольку в нарушение п. 9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ в нем не указаны содержание, методика и результаты исследования, вид и сорт марихуаны. Следователь не взял у него образцы для сравнительного исследования, отпечатки пальцев, смывы с рук и не назначил экспертизу по бумажным сверткам, изъятым в ходе ОРМ "Проверочная закупка" и в ходе обыска. Данному обстоятельству в приговоре не дано оценки.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО6, ссылаясь на нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор и апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда. Указывает, что суд не устранил противоречия в материалах дела. ФИО7 был подставным инициатором приобретения наркотиков. В отношении Погосова В.М. было подстрекательство со стороны правоохранительных органов. До проведения 10 февраля 2022 года ОРМ "Проверочная закупка" Погосов В.М. не сбывал, а употреблял наркотики. По месту жительства Погосова В.М. не найдено предметов для фасовки наркотических веществ. Нет данных о том, что Погосов В.М. занимался сбытом наркотических средств на постоянной основе. Досмотр Погосова В.М. был проведен без защитника. Информация из наркологического диспансера о пагубном тридцатилетнем пристрастии Погосова В.И. могла быть доступна и работникам правоохранительных органов. В суде не раскрыты важные данные: источник информации, на основании которого проведена проверочная закупка, - показания старшего оперуполномоченного ОНК ОМВД России по "адрес" ФИО9). Свидетель ФИО7 пояснил, что давно знает Погосова В.М, у них были дружеские отношения. По инициативе и принуждению старшего оперуполномоченного ОНК ОМВД России по "адрес" ФИО9 он стал подставным покупателем у ФИО1 запрещенных веществ. ФИО7 находился в полной зависимости от сотрудников правоохранительных органов, пояснял, что 2000 рублей ФИО1 не отдал, поскольку считал, что без денег сбыта нет, подписывал у оперативных работников чистые листы без понятых. Показания ФИО7 и его матери ФИО10, данные в суде, признаны недостоверными. Суд положил в основу приговора показания ФИО7, данные на предварительном следствии. Суд отказал в признании недопустимыми доказательств и материала проверки N 789пр-22 от 15 августа 2022 года. Умысел Погосова В.М. на сбыт наркотических средств не доказан.

В возражении заместитель прокурора "адрес" ФИО11, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу адвоката Кучменко С.Г. оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Погосова В.М. в совершении преступлений, за которые осужден, установлена на основе совокупности доказательств, непосредственно исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон, проверенных и оцененных судом согласно ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, на которых основаны выводы суда, в том числе оспариваемых Погосовым В.М. и его защитником, также тщательно проверена, сомнений не вызывает.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства и доводы защиты.

Кассационные жалобы осужденного и защитника сводятся к оспариванию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, посредством переоценки доказательств, которые надлежаще оценены.

Соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, надлежаще проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции, который достаточно мотивированно отверг доводы, повторяемые в кассационных жалобах.

Действия Погосова В.М, в соответствии с установленными в приговоре обстоятельствами совершенных преступлений, верно квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание назначено Погосову В.М. по правилам Общей части УК РФ, в пределах санкций ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, с учетом характера и общественной опасности совершенных преступлений, его личности, смягчающих и иных значимых обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание за каждое преступление, учтены: состояние здоровья Погосова В.М, его возраст и положительная характеристика по месту жительства, а по ч. 1 ст. 228 УК РФ, - также признание вины и раскаяние.

Обстоятельств, отягчающих Погосову В.М. наказание за совершенные преступления, не установлено.

Суд обосновал назначение Погосову В.М. п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы, а по ч. 1 ст. 228 УК РФ - в виде исправительных работ, неприменение ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за совершенные преступления, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ о замене лишения свободы принудительными работами, а также ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Назначенное Погосову В.М. наказание за каждое преступление и по их совокупности не является чрезмерно суровым.

Отбывание лишения свободы осужденному Погосову В.М. назначено в исправительной колонии строгого режима согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Зачет времени задержания и содержания Погосов В.М. под стражей в срок лишения свободы, а также исчисление срока отбывания наказания произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на исход дела, в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу в отношении Погосова В.М. не допущено.

Приговор суда от 10 октября 2022 года и апелляционное определение от 15 февраля 2023 года в отношении Погосова В.М. отвечают требованиям ст.ст. 297 и 389.28 УПК РФ, предусмотренных ч.1 ст. 401.15 УПК РФ причин для их отмены или изменения в кассационном порядке не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Кучменко С.Г. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 10 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 февраля 2023 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи Д.Х. Тхакахова

М.А. Чекмарев