Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2023 г. по делу N 7У-7948/2023[77-3715/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С.

судей Громова И.В. и Хохлова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко О.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Алексеева В.Г. в защиту интересов Певнева ФИО23 и кассационному представлению первого заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года, которым изменен приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 июня 2022 года, которым:

Клецков ФИО24, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Клецкову Р.Г. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 (три) года.

Контроль за поведением осужденного Клецкова Р.Г. возложен на уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства.

Певнев ФИО25, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Певневу М.А. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 (три) года.

Контроль за поведением осужденного Певнева М.А. возложен на уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства.

За потерпевшим признано право на удовлетворение гражданского иска, и вопрос о его размере передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Судом разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и арестованного имущества.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 июня 2022 года в отношении Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. изменен:

- назначенное осужденным Клецкову Р.Г. и Певневу М.А. наказание усилено;

- исключено из приговора указание об условном осуждении Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. и применении к каждому положений ст. 73 УК РФ;

- Клецков Р.Г. направлен отбывать назначенное ему по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительную колонию общего режима, - Певнев М.А. направлен отбывать назначенное ему по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительную колонию общего режима.

Для исполнения наказания в виде лишения свободы Клецков Р.Г. и Певнев М.А. взяты под стражу в зале суда.

Срок отбытия Клецковым Р.Г. и Певневым М.А. наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня его вступления приговора в законную силу и заключения каждого осужденного под стражу, то есть с 25 апреля 2023 года.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ и ч. 34 ст. 72 УК РФ срок содержания Клецкова Р.Г. под стражей с 24 сентября 2020 года засчитан в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, срок его содержания под домашним арестом с 25 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года включительно засчитан в срок наказания из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ и ч. 34 ст. 72 УК РФ срок содержания Певнева М.А. под стражей с 24 сентября 2020 года по 27 сентября 2020 года включительно засчитан в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, срок его содержания под домашним арестом с 28 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года включительно засчитан в срок наказания из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Громова И.В, выступление осужденных Клецкова Р.Г. и Певнева М.А, адвокатов Охрименко М.О, Клиенко Ж.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Яновской Е.М. поддержавшей доводы кассационного представления, представителя потерпевшего ФИО12, высказавшегося за законность судебного решения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору Клецков Р.Г. и Певнев М.А. признаны виновными и осуждены за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление ими совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Алексеев В.Г. считает апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года незаконным, несправедливым и необоснованным ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы утверждает о несоответствии выводов суда, изложенных в апелляционном определении, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Необоснованным считает вывод суда о том, что мер к возмещению ущерба осужденные не приняли, так как размер материального ущерба в суде доказан не был, гражданский иск судами не удовлетворен, осужденные не имели возможности возмещения причиненного ущерба, поскольку находились весь период досудебного производства и судебного разбирательства под домашним арестом.

Также считает, что вывод суда о невозможности исправления каждого осужденного без реального отбытия ими наказания и достижения целей наказания только при реальном исполнении назначенного наказания не мотивирован.

Обращает внимание, что вопреки выводам судебной коллегии апелляционной инстанции о неполном соблюдении судом первой инстанции положений ч. 2 ст. 73 УК РФ, осужденные Клецков Р.Г. и Певнев М.А. за длительный период досудебного производства и судебного разбирательства не допустили ни единого факта нарушения применяемой в отношении них меры пресечения, не допускали нарушений действующего законодательства, в соответствии с положениями закона реализовывали права, предоставленные им в ходе судопроизводства, проявляя законопослушное поведение, чем подтвердили отсутствие общественной опасности для социума. Также отмечает, что инкриминированный состав относится к деяниям в сфере экономической деятельности, в отношении которых зачастую отсутствует необходимость лишения свободы граждан.

Утверждает, что судами не установлено точное время совершения хищения, судом предполагается в приговоре, что преступление совершено Певневым М.А. и Клецковым Р.Г, начиная с 15 октября 2016 года. С учетом этих обстоятельств, считает, при зачете назначенного наказания судом апелляционной инстанции неверно применены положения уголовного закона, а именно ч. 34 ст. 72 УК РФ.

Полагает, что наказание подлежит перерасчету, срок содержания Певнева М.А. под домашним арестом из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года отменить, передать дело на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Ростовской области Гацко А.В. выражает несогласие с апелляционным определением, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела. Не оспаривая доказанность и правильность квалификации действий осужденных, автор представления не согласен с правильностью назначения наказания.

Обращает внимание на то, что судом необоснованно применены положения ч. 34 ст. 72 УК РФ (в редакции от 3 июля 2018 года) при зачете времени нахождения осужденных Певнева М.А. и Клецкова Р.Г. под домашним арестом, что ухудшило положение осужденных, поскольку преступление совершено до 14 июля 2018 года.

Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года в отношении Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. изменить, зачесть в срок отбывания наказания время содержания Клецкова Р.Г. под домашним арестом с 25 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года, Певнева М.А. с 28 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы. В остальной части судебное решение оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Алексеева В.Г. в защиту интересов Певнева М.А. исполняющий обязанности прокурора Кировского района г. Ростова-на-Дону Михайлов С.В. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Действия осужденных Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ правильно.

Постановленный в отношении Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. приговор в целом соответствует требованиям ст. 304-309 УПК РФ, во исполнение которой в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг, приведены убедительные аргументы принятых решений по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам.

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов и целей преступлений, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права на защиту, которыми они реально воспользовались.

Данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

Из материалов уголовного дела следует, что Клецков Р.Г, являясь генеральным директором "адрес"", действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с заместителем генерального директора по безопасности "адрес" Певневым М.А, путем обмана похитили имущество и денежные средства, чем причинили "адрес" ущерб в особо крупном размере ("данные изъяты").

Выводы суда о виновности Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. в совершении инкриминируемого им преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях представителя потерпевшего ФИО15, свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 и других, а также на заключениях экспертов, протоколах следственных действий и иных документах, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора, поскольку их совокупность достаточна для признания вины осужденных.

Анализ содержания показаний указанных лиц, подробно описавших и подтвердивших определенные обстоятельства, имеющие прямое и непосредственное отношение к преступной деятельности осужденных, не свидетельствует об их недопустимости или недостоверности. Как усматривается из приговора, показания названных лиц, детально описавших известные им сведения, подверглись тщательной проверке и оценке, и лишь после сопоставления их с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу приговора.

Существенных противоречий в этих доказательствах из приговора не усматривается, а оснований не доверять им у суда не имелось. Каких-либо причин для оговора Клецкова Р.Г. и Певнева М.А, со стороны названных потерпевших и свидетелей не установлено.

В производстве экспертиз участвовали эксперты, имеющие соответствующее образование и определенный стаж экспертной деятельности. Проведение исследований соответствует положениям ч. 2 ст. 195, п. 60 ст. 5 УПК РФ, а в деле отсутствуют какие-либо основанные на фактических данных сведения о наличии, предусмотренных ст. 70 УПК РФ обстоятельств для отвода экспертов, участвовавших в производстве экспертиз.

Заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписями экспертов записи, удостоверяющие то, что им разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Для экспертных исследований представлены предметы, изъятые процессуальным путем, в связи с чем, суд правомерно положил в основу своих выводов приведенное в приговоре заключение эксперта и сослался на него как доказательство по делу, не доверять которому, равно как и сомневаться в компетенции эксперта, у суда оснований не имелось.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ и сомнений в своей допустимости и достоверности не вызывают.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы адвоката по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на их законность либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденных в инкриминируемом им преступлении и позволили усомниться в их виновности, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденным назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, личности осужденных, обстоятельств, смягчающих наказание, и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного наказания.

Наказание, назначенное Клецкову Р.Г. и Певневу М.А, за совершенное преступление, соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Принятое судом решение о назначении Клецкову Р.Г. и Певневу М.А, наказания в виде реального лишения свободы является правильным.

Решая вопрос о назначении Клецкову Р.Г. и Певневу М.А, наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личности осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей и другие обстоятельства.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденных и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Исправительное учреждение в виде колонии общего режима осужденным назначено правильно.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим обстоятельствам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера.

По данному уголовному делу допущены такие нарушения закона.

Как следует из апелляционного определения, зачет времени нахождения Клецкова Р.Г. под домашним арестом с 25 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года, Певнева М.А. - с 28 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года произведен судом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Согласно ч. 34 ст. 72 УК РФ, предусматривающие зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ и, согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ, обратной силы не имеют.

По смыслу закона, правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачёт домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

Таким образом, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного или иных лиц и они получили реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. В соответствии с ч. 2 ст. 9 УК РФ временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Из исследованных судом доказательств, в том числе заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, показаний свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО20, ФИО21, протоколов осмотров бухгалтерских документов "адрес" договоров с "адрес" от 31 июля 2015 года, 17 ноября 2015 года, 4 мая 2016 года следует, что сумма похищенного установлена по состоянию на 10 мая 2018 года. Сведений о том, что возможность распорядиться похищенным имуществом появилась у осужденных после указанной даты, описание преступного деяния, приведенного в приговоре, не содержит.

То обстоятельство, что 14 августа 2019 года в Единый государственный реестр юридических лиц была внесена запись об исключении из Единого государственного реестра юридических лиц "адрес", об обратном не свидетельствует, поскольку соответствующие действия осужденными были выполнены в целях сокрытия следов преступления после непосредственного его совершения.

При таких обстоятельствах, учитывая, что преступление Клецковым Р.Г. и Певневым М.А. совершено в период с 15 октября 2016 года по 10 мая 2018 года, то есть до дня вступления в силу уголовного закона, ухудшающего их положение (14 июля 2018 года), судебная коллегия приходит к выводу о том, что время нахождения Клецкова Р.Г. и Певнева М.А. под домашним арестом подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Допущенное нарушение уголовного закона имеет существенный характер, повлияло на исход дела, правильность назначения наказания.

Иных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона в судах первой и апелляционной инстанции, могущих повлечь отмену либо изменение судебных решений, не допущено.

Остальные доводы, аналогичные изложенным в кассационной жалобе защитника, суть которых сводится к переоценке исследованных в суде доказательств, преимуществе одних из них над другими, получили всестороннюю и правильную оценку в вынесенном апелляционном определении, которое в остальной части является законным, обоснованным, мотивированным и соответствует требованиям, предъявляемым ст. 389.28 УПК РФ. Оснований для переоценки выводов, изложенных в данном апелляционном определении, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 и ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

кассационное представление первого заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. удовлетворить, кассационную жалобу адвоката Алексеева В.Г. в защиту интересов Певнева М.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года в отношении Клецкова ФИО26 и Певнева ФИО29 изменить:

- исключить из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 апреля 2023 года указание о применении положений ч. 34 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ);

- зачесть в срок отбывания наказания время содержания Клецкова Р.Г. под домашним арестом с 25 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года, Певнева М.А. - с 28 сентября 2020 года по 23 июня 2022 года из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы.

- освободить Клецкова ФИО30 и Певнева ФИО31 из-под стражи.

В остальной части апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: